臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,訴,278,20170512,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第278號
原 告 申德國際開發股份有限公司
法定代理人 朱瑞忠
訴訟代理人 陳振榮律師
被 告 屏東縣枋山鄉公所
法定代理人 洪啟能
訴訟代理人 阮建國
李春慧
黃俊嘉律師
陳秉宏律師
上列當事人間確認優先續約權存在事件，本院於民國106 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠、兩造於民國99年9 月8 日訂立「枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區餐飲及展示中心委託經營營運契約」（下稱系爭契約），約定自簽約日起6 年期間內（即99年9 月8 日起至105 年9 月7 日止），被告將坐落屏東縣○○鄉○○○段000 ○○○000 地號土地，包含餐飲中心及集貨場展示中心等（下稱系爭基地）交由原告整修及營運，原告則依約於每年6 月30日前支付被告前一年度之「固定權利金66萬」及「依營運收入金額1.3 ％計算之變動權利金」，另系爭契約第5.3.3.2 、5.3.3.3 條並約定：「如乙方於許可期間之評定結果為七十分（含）以上，為『營運績效合格』。

如乙方於許可期間，每年之評定結果皆為營運績效合格且平均達80分（含）以上，則可視為『營運績效良好』廠商。

」、「乙方於許可期間內經評定為『營運績效良好』，即具有優先定約資格，期間以3 年11個月為上限。」

㈡、原告自訂立系爭契約後，花費鉅資、苦心經營系爭基地，除設置農漁特產品之展示、銷售區及出租部分營業區予攤商外，並加盟經營統一超商山海觀門市（下稱山海觀門市），將原閒置之系爭基地經營成遊客喜愛駐足之景點。

又兩造履約之初均無爭議，原告均依約給付或應被告要求提早預付權利金予被告，被告亦分別於101 年9 月及102 年9 月將第一、二期之履約保證金發還原告，也正因原告履約正常、營運績效良好，故99年度及100 年度之營運績效評估獲得分數86分，遠高於營運績效良好之80分。

㈢、詎料，102 年起，被告要求原告認養系爭基地旁之公園，經原告評估「須以公所將擋土牆安全結構改善始予認養」為前提而未配合認養後，被告自102 年11月26日之營運評鑑會議上，開始以「未認養公園」、「變動權利金爭議」等情事為由刁難原告，並自此每年皆對原告作出「營運績效良好廠商80分」以下之評鑑分數，101 年度至104 年度之分數竟打壓至72.5、70.2分、71.9分、71分。

然公園認養並非系爭契約所約定之項目，且兩造間亦無正式約定，負責評鑑之人員竟以此為缺失評予低分，其評鑑自有不當。

又就原本兩造無爭議之變動權利金部分，被告改要求須將山海觀門市之營業收人計入原告之營運收入內，並據以計算應繳納之變動權利金。

惟統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司）與原告為不同主體，統一超商公司僅係委託原告經營山海觀門市，其仍擁有山海觀門市之所有權與使用權，山海觀門市之營業收入為統一超商公司所有，原告僅有向統一超商公司收取店面租金及營業報酬，且業均將上開租金及報酬列入變動權利金之計算範圍，被告強以山海觀門市之營業收入充作原告公司之營業收入，據以計算變動權利金，於情理法上皆無據。

然被告卻以變動權利金提撥金額短報指責原告，與會評鑑委員立場更是全然偏向被告，且評鑑委員每年幾乎重複，縱使原告代表、律師、會計師多次解釋、證明，被告及評鑑委員仍就以此為由將評鑑分數壓低，另更以變動權利金爭議尚待協商為由，拒絕發還第三、四期之履約保證金。

㈣、又本件被告確實多次以「變動權利金爭議」為由指摘原告，藉此事由將原告之評鑑分數壓低，且每次評鑑都提及「變動權利金爭議」，顯見此項目為被告評分之重要事項，若「變動權利金爭議」不作為評分項目，原告之評鑑分數自然大幅提升，且兩造變動權利金爭議，原告已取得勝訴判決，「變動權利金爭議」項目自應排除，原告101 年度至104 年度之評鑑倘排除公園認養及變動權利金爭議此二評分項目，原告之營運績效應能高於「營運績效良好平均80分」，而符合系爭契約第5.3.3.3 條優先訂約之資格。

再原告若非營運績效良好，99年度及100 年度之評鑑如何能拿到86分之高分，且被告為何會以系爭基地經營成果參加內政部公共造產評比，並獲得全國第3 名，是原告依約應有優先訂約之權利。

㈤、對被告之答辯主張：⒈招牌凌亂未能完全改善係因系爭基地店面編號3-6 店家所致，原告亦曾多次勸導要求其改善，然該店家不願配合，後來因內政部訪查，才配合改善。

原告對於地方勢力無可奈何，只能居中勸說。

⒉原告係加盟統一超商，所以發票係開立統一超商之統編，原告營運期間係依法開立發票，且發票開立與變動權利金之計算間並無連帶關係。

系爭契約第5.2.2.1 條約定之「本基地內所有消費」、「營運收入」，勢必指與原告間之消費、原告之營運收入，若非屬與原告間之消費、原告之營運收入，原告並無開立發票之義務，且依法亦不得開立發票。

⒊店舖招租未滿係因店面編號3-6 店家與鄰居商家不合，作風強勢，造成無法統一管理，以致鄰居紛紛退租，地方勢力之介入，亦造成鄰居商家之困擾；

加上被告評鑑屢次不公，近2 年刻意打壓，原告為避免造成商家損失，只好無奈暫停招租。

⒋關於海豚造型破損，原告早已於104 年9 月11日發文告知修復完成。

而小便斗是因排水消退慢，非完全故障，且原告之工作人員亦經常清潔疏通，但為避免遊客人多使用後淤積，觀感不佳，才會掛上故障牌示，調節使用，且此部分業已排除，事實上系爭基地內之廁所都相當清潔。

⒌系爭契約之履約爭議，原告一貫秉持積極溝通、誠信履約之態度，無奈雙方歧見過大，以致無法達成相關共識。

就如何解決爭議，因兩造就進行協調之方式意見不同而作罷，至於仲裁不若訴訟，原告認為仲裁非適合解決爭議之方式，雖目前兩造皆涉訟，但訴訟不失為解決兩造紛爭之方式。

再原告與統一超商公司間特許經營契約所約定之超商經營模式為眾所周知，就算被告不知，原告亦曾多次向被告說明。

⒍又判斷餘地是行政裁量問題，屬行政法領域，本件非行政案件，並無行政裁量、判斷餘地之問題。

另假處分係在判斷有無保全必要，非就實體權利作認定。

⒎被告辯稱原告未曾就評定提出異議，然查原告早已就被告多次不正之評鑑提出異議，只是被告不願認同。

㈥、並聲明：⒈確認原告對被告「枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區餐飲及展示中心委託經營營運契約」優先訂約資格存在。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則答辯以：㈠、關於系爭基地之經營權因被告已與其他廠商締約，就算原告勝訴也無法再讓原告回續為經營，是本件原告應無確認利益，合先敘明。

㈡、再原告依約應就系爭基地範圍內之資產善盡良好營運、維護管理責任，而被告須就系爭基地各年之營運績效，籌組營運績效評估委員會進行評估，依系爭契約附件一之「營運績效評估標準及權重分配表」提出於顧客、營運、財務、契約構面之評鑑結果，並依委員會之決議，限期要求原告改正缺失。

營運績效評估除系爭基地第一區（超商營業區）外，尚包含系爭基地第二區（枋山農特產品營業區）、第三區（販賣營業區）出租部分之顧客、營運、財務、契約構面績效評估，亦包含系爭基地設施管理維護等之綜合評鑑，並非如原告所稱僅針對權利金及公園認養部分。

而初期之營運績效評估，被告僅能就原告初期於設施維護、販賣營業區店鋪滿租及超商經營之立即可見成效上進行評估，惟對變動權利金之營運績效，仍須累積初期數年原告繳交前年度之金額數據，始能真正發現其營運績效優缺。

且自101 年起陸續發生：⒈原告及系爭基地之承租店家，就系爭基地內招牌凌亂、違建等爭議問題未獲改善，經被告召開協調會議，原告允諾改善招牌部分，惟遲至今日仍未履行。

⒉於101 年度營運績效評估項目細部評估研商會議上，委員就原告未提供國稅之繳納證明、變動權利金應覆實計算等缺失提出意見。

且原告開立之發票捨棄其枋山營業處或超商營業之統一編號不用，反開立他處之統一編號，顯已違反系爭契約第5.2.2.1 條之約定。

⒊原告自104 年起就系爭基地第三區店鋪之承租異動情形，即未主動向被告報告。

原告受委託經營系爭基地6 年，僅全心經營超商部分而已，對系爭基地其他受託經營部分恍如未視，造成店鋪招商之營運績效甚差，雖歷次營運績效評估會議要求改善，但原告仍不積極改進，致店鋪空屋率逐年攀升，至105 年6 月1 日，第三區僅存一家店鋪營運中，其餘店鋪均為空屋，不僅影響被告權利金收益，亦屢為上級督導機關及歷次營運績效評估委員所詬病。

⒋依系爭契約5.2.2.6.2 條約定，原告應負責系爭基地內所有設施保養、管理及維護公共安全之責任。

然原告對於建物之平時維護不見積極，放任牆壁斑駁、漏水之情況時而可見，對設施破損（系爭基地圓形拱門海豚造型）、故障（小便斗、廁所）之修復草率，經被告告知修復，仍遲未妥適處理改善。

有鑑於原告自101 年起之各項營運缺失，故102 年度起之歷年營運績效評估分數自亦無法獲得高分，更非原告自評可獲得高分。

㈢、關於變動權利金之爭議，自102 年起即為歷年營運績效評估委員會所提及之缺失，被告就此爭議擬依系爭契約第14.1條籌組協商委員會，或依第14.2條仲裁，或以公告聘任協調委員等方式處理，然原告均不同意，並採取不出席、不配合之態度，實非為「營運績效良好」之廠商。

再者，原告與統一超商公司間特許經營契約書約定之經營模式、獲利分配數額、發票開立方式及契約條款僅為渠等間之約定，非第三人所能知其內容，且原告於山海觀門市營業之初，即無提供被告該超商經營模式、獲利分配數額、發票開立方式等相關資料及契約，被告自無從得知原告與統一超商公司之契約內容是否已違反系爭契約之規定，秉持誠信原則，信賴原告不致違反，豈料原告竟違反破壞彼此間之信賴。

至公園認養部分，之後就已請委員排除此項目之評分。

另本件既生契約爭議，依系爭契約10.3.1約定，被告自得暫不發還履約保證金。

㈣、另被告依系爭契約所設置之營運績效評估委員會，有31位委員參與101 年度至104 年度原告營運績效評估，其中不乏會計師、大學教授及法制人員等專業人士，其就「顧客構面」、「營運構面」、「財務構面」、「契約構面」、「其他」等評估表所列項目進行審查，其評估結果均係評估委員本於專業性、預測性之判斷，自有判斷餘地之適用，原告除非就判斷瑕疵之違法善盡舉證責任，否則應尊重各委員之專業判斷。

而系爭契約就爭議解決已有詳細規定，原告歷次參與會議，如認101 年度起歷年之營運績效評定有不公平之情事，自應當場提出異議，或依約提請協調、仲裁方式處理，而非一再要求被告召開會議重新評定。

又原告未於102 年度及103 年度營運績效結果出爐後即提起訴訟，反而任由時間經過以致系爭基地已不復當年現況後始提起本件訴訟，顯違反誠信原則，構成權利濫用，自不受法律保護而無優先訂約權。

㈤、再被告提起之給付變動權利金訴訟（本院105 年度訴字第96號），雖經一審敗訴判決，然被告已提起上訴，且該判決係關餘權利金之給付與否，與本件專業委員之判斷無涉。

反而原告就本訴提起之假處分業經駁回（本院105 年度全字第10號），益證原告主張其具有系爭契約之優先訂約權，於法無據。

㈥、綜上，被告最終決定不再與原告續約，係基於原告歷年營運績效評估之成績，其並未取得績效良好廠商資格而無續約之權利。

又被告將系爭基地交由原告經營管理之初，即期待原告能活化閒置公有設施，提升經濟效益，惟原告僅醉心統一超商之經營，系爭基地大部分之公有設施卻放任閒置，對於招商缺乏積極作為，直接損害被告權益，且原告對於公有設施之維護清潔、損壞修繕及景觀維護，態度消極，倘被告再與之續約，事後定將再投入更多金錢進行修繕整理。

再兩造間就系爭契約爭議、爭訟不斷，就履行系爭契約之信賴已蕩然無存，甚而在契約即將屆滿之際，原告竟不依約給付前一年度之權利金，因此，兩造就系爭契約實無續行之必要，且原告亦為營運績效評估委員會評定為不予續約之廠商，故原告本件訴訟實無理由。

㈦、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造經協議不爭執之事實及爭點（見本院卷二第2 頁反面、第3 頁）：㈠、不爭執之事實：⒈兩造於99年9 月8 日訂立系爭委託經營契約，約定委託經營年限為6 年，如原告於許可期間之評定結果為70分以上，為營運績效合格，如每年評定結果皆為營運績效合格且平均達80分以上，可視為營運績效良好廠商，即具有優先訂約資格，期間以3 年11月為上限。

⒉被告以104 年12月9 日山鄉民字第10431159300 號函，向原告表示依原告評鑑分數平均為69.85 分，未達營運績效良好廠商之標準，不具系爭委託經營契約中優先訂約權資格。

㈡、爭點：⒈本件訴訟是否有確認利益？⒉若有確認利益，則原告主張若排除公園認養與變動權利金爭議後，平均應可達80分而為營運績效良好廠商與具優先訂約權資格，是否有理由？

四、本院之判斷：㈠、本件訴訟原告確無確認利益：⒈原告固主張兩造於99年9 月8 日訂立系爭契約，而原告於許可期間之99年度及100 年度營運績效評估分數平均為86分，101 年度至104 年度營運績效評估分數若排除公園認養與變動權利金爭議，平均應可達80分以上，而為營運績效良好廠商，依系爭契約第5.3.3.3 條約定，應具有優先訂約資格，惟為被告所否認，則原告於系爭契約許可期間屆滿後是否具優先訂約、續約之資格即屬不明確，而使原告於私法上之地位有受侵害之危險，且該危險得以確認判決除去，依此，原告提起本件訴訟，請求確認其對被告「枋山鄉莿桐腳濱海遊憩區餐飲及展示中心委託經營營運契約」有優先訂約資格存在，具有受確認判決之法律上利益，應予准許云云。

然據被告稱：已與其他廠商締約，就算原告勝訴也無法再讓原告續為經營等語。

⒉經查：⑴確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；

前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。

是確認之訴，以原告有即受確認判決之法律上利益者，方有保護之必要。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

至所謂法律關係之存否不明確，則指法律關係之存否處於不明確之狀態，而當事人兩造就其存否發生爭執者。

如法律關係之存否為兩造所不爭執者，則不許提起確認之訴。

又依學者及實務見解，通常須具備下列要件者，始認為有即受確認判決之法律上利益，亦即有保護之必要：、法律關係存否在當事人間不明確。

、須因其不明確致原告之權益或其他法律上之地位有不安之危險。

、須其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。

⑵本院審酌「優先續約權」雖為兩造間之權利義務關係，然其僅具有債權之效力，而無物權效力，是原告縱贏得本件訴訟之勝利，亦無以本判決對抗被告與第三人已成立之契約關係無誤。

從而，針對系爭基地之經營原告既已無從再與被告締約，則兩造間不明之法律關係及原告權益不安之危險實已無從透過本確認判決而除去之，是本件原告確已無確認利益無訛。

⒊承上，雖本件訴訟原告已無確認利益，但原告是否得另向被告請求損害賠償，則屬另事；

此部分應由原告審酌整體情事後自行決斷，自不待言。

㈡、委員會之評定程序上並無瑕疵，被告依此評定結果所為未予原告優先訂約資格，法院應予尊重：⒈本件訴訟原告雖無確認利益業如前述，然本院仍就原告針對委員評定部分之爭執，敘述如下。

首先，兩造既於99年9 月8 日訂立系爭契約（系爭契約中被告為甲方，原告為乙方），則依照系爭契約之規定：被告得隨時派員對原告經營本計畫進行績效評估及提出改善建議；

其營運績效評估管理辦法如系爭契約所附附件一所示；

而營運績效評估委員會之評估結論，以所有委員過半數之出席，出席委員全體評分之平均分數為準，並得以出席委員過半數之決議，於限期內要求原告改正缺失；

如原告於許可期間之評定結果為70分（含）以上，為「營運績效合格」，如原告於許可期間，每年之評定結果皆為營運績效合格且平均達80分（含）以上，則可視為「營運績效良好」廠商；

及原告於許可期間內經評定為「營運績效良好」，即具有優先定約資格，期間以3 年11個月為上限，如原告於許可期間屆滿無續約意願時，應於許可期間屆滿前6 個月，以書面方式通知被告，系爭契約5.3.3 、5.3.3.1 、5.3.3.2 、5.3.3.3 分別定有明文，並有系爭契約附卷可稽（見本院卷一第21頁反面），從而，兩造就評定原告之方法及評定效果等均應遵守系爭契約而為之，合先敘明。

⒉按法院對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，其可資審查之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。

⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。

⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。

⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。

⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。

⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。

⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。

⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由意旨參照），僅於行政機關之判斷有上揭審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得撤銷或變更，否則司法機關不應僭越涉及專業領域之判斷餘地。

⒊經查：⑴依據系爭契約5.3.3 規定，被告得隨時派員對原告經營本計畫進行績效評估及提出改善建議；

其營運績效評估管理辦法如附件一所示（其中附件一之內容見本院卷一第34頁反面至第35頁）；

而經營績效如何評定，或可能涉及專業領域，非被告或一般承辦人員所能逕予認定，是系爭契約附件一針對如何評定、由何人評定、評定項目為何、各占百分比多少均有明確之規範，且為確保評定之準確性，亦規定被告需配合評定，且原告可得以例行監督、督導記錄或民眾反應紀錄等查察瞭解實情，提供委員會以作為判斷之基礎。

因此，本件被告對於原告之經營評定乃係依據系爭契約之附件一所成立之委員會，而委員會之成員依照附件一之規定包含政府單位代表、學者專家或地方公正人士，原告必需依據委員會之評鑑結果作出決議，並非恣意評斷；

加以委員會之評斷涉及專業性之判斷，且基於司法、行政權分立之原則，對於行政機關享有「判斷餘地」之範圍，如無上述司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由意旨所述等消極條件，司法機關縱或另有其他合理基礎之不同認定，亦不得自居為行政機關，另為不同之認定。

換言之，於「判斷餘地」之範圍內，司法審查之密度應予限縮。

而本件原告並未提出得以證明該委員會評定過程審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事時，是就委員會之評定結果，本院自該予以尊重，而被告依據委員評定結果所為不予優先續約之決定，自亦無何瑕疵可言。

⑵原告固主張：此為民事訴訟案件應無判斷餘地之適用云云。

然民事與行政本就並非完全可分而有其交錯地帶，本件原告起訴乃係依據系爭契約法律關係，自當可循民事訴訟之途徑，但其中涉訟之一方既為行政機關，行政機關之舉措本就應依行政法之相關規範，是審酌行政機關之舉措是否合法適當，自然會涉及有關行政法上相關原理原則，故實非謂一旦以民事訴訟程序進行，即無任何行政法理之適用，是原告此部分所辯實無可採。

⑶綜上，原告既無法舉證委員會評定過程有何違誤，被告依委員會評定結果而未予原告優先訂約資格，自無何可議之處。

㈢、委員會評定之實質內容亦為妥適：委員會之評定過程並無違誤業經本院認明如前，惟原告仍爭執委員會評定之實質內容，本院乃續分述如下：⒈公園認養與否並未影響原告之評定結果：原告主張：被告自102 年起要求原告認養系爭基地旁之公園，經原告評估「須以公所將擋土牆安全結構改善始予認養」為前提而未配合認養後，被告自102 年11月26日之營運評鑑會議上，開始以「未認養公園」、「變動權利金爭議」等情事為由刁難原告，並自此每年皆對原告作出「營運績效良好廠商80分」以下之評鑑分數，101 年度至104年度之分數竟打壓至72.5云云。

然查：⑴原告101 年度之評定結果為72.5分，而該次之評定委員係就顧客、營運、財務構面及其他補充事項一併為評定，是委員會意見雖在營運購面第2 點中提及「回饋計畫中公園認養沒有落實」，但倘扣除此部分，顧客購面仍有1 點需改善，營運購面有其他4 點需改善，財務構面有3 點需改善，其他方面亦有2 點需改善（此有被告102 年12月2 日山鄉農字第10231014500 號函，見本院卷一第44頁在卷可憑）；

且觀諸整體改善建議可知，縱扣除公園部分，原告對於系爭基地之整體環境之美化、綠化及清潔修繕等亦有許多不足之處，從而是否於扣除「公園認養」部分後，原告即可受評定為80分以上，實大大可疑。

⑵再者，被告已自102 年起將「公園認養」部分排除於評定範圍內（見本院卷第134 頁反面）；

加以102 年度評定之各委員之意見單中，均未見提及有關「公園認養」乙事，此有被告103 年12月24日山鄉農字第10331147400 號函暨營運績效評估會議紀錄及各委員意見單存卷可查（見本院卷一第46至51頁及第161 至167 頁），可見自102 年度起均未以「認養公園」與否作為評定原告之標準至明。

⑶綜上，原告辯稱因未認養公園始連續未受評定為80分以上，並不可採。

⒉縱排除山海觀門市部分之變動權利金，亦無從得出原告必定受評定為80分以上之結論：原告主張：兩造間有關「變動權利金」爭議，原告已取得勝訴判決，故「變動權利金爭議」項目自應排除於評定之項目之外云云。

惟查：⑴被告向原告請求以山海觀門市營運收入計入變動權利金之給付訴訟確經本院以105 年度訴字第96號判決原告全部勝訴，有該判決附卷可稽（見本院卷二第48至52頁），惟該案件業經被告上訴中，並由臺灣高等法院高雄分院以105 年上易字第358 號受理中而尚未確定，是原告就該部分是否確可得勝訴之終局判決目前尚未可知。

⑵且據系爭契約6.1.2 規定：被告每年應繳付變動權利金，其繳交金額以該年營運（業）收入之1.3%計算，是被告應盡量將系爭基地內店面加以活化，以增加營運收入，並以此營運收入計算變動權利金。

然據歷年委員意見記載，始終有店面閒置過多致營業收入過低之意見（103 年度，見本院卷一第162 頁；

104 年度，見本院卷一第168 頁及第172 頁；

105 年度，本院卷一第174 至176 頁及第178 頁），可見縱扣除山海觀門市變動權利金計算之爭議，原告就系爭基地內其他部分之店面亦有經營不佳導致變動權利金難以提升之情形，實難認扣除山海觀門市部分後，原告即有受評定為80分以上之確信。

⑶原告雖辯稱其他部分店面無法順利經營乃係基於鄉長勢力之故云云。

然原告就此部分僅空言辯稱，並無提出確切證據以實其說，況店面之招租、各承租廠商間之協調，本即原告經營系爭基地所應擔負之責，原告本即應自行處理，對不適任廠商予以終止合作關係，招募良好廠商進駐等，以活化系爭基地、提升整體觀光價值。

惟原告既未妥善處理，而放任系爭基地內許多店面長期閒置，原告就系爭基地之經營自有不妥適至明，是委員會歷年以此為由未給予原告高分，自屬當然而無不適之處。

⒊除上述各部分外，原告尚有其他未盡周全之處，是其評定難達高分並未脫逸常情：據系爭契約5.2.2.6 規定：原告應維持本計畫之營運資產為良好之營運狀況，並對本計畫之營運資產作必要之裝修、置換及修繕，以確保於本契約終止後仍可維持正常之營運狀態；

及原告應負責系爭基地內所有設施之保養、管理及維護公共安全之責任；

另系爭契約3.3.4.3 規定：為提升本鄉就業率，原告應聘用本鄉之鄉民達40% （含）以上為原則。

然查：⑴據歷年委員意見，原告就系爭基地內設施多有未保存完善或未及時修繕之部分（詳情如下：103 年度，見本院卷第161 至162 頁；

104 年度，見本院卷一第168 頁；

10 5年度，見本院卷一第175 頁及第178 頁）；

及就聘僱枋山鄉鄉民達40% 以上部分亦未提供適當資料以供查核（見本院卷一第165 頁之委員意見單記載），是原告除前開部分以外，尚有其他未遵守系爭契約而表現難認優良之處。

⑵原告雖就公廁部分辯稱：只是排水不良，避免大量人潮湧入後不及排水而發生臭味，乃懸掛故障標語，並非真的故障，況還有其他廁所可供使用云云作為抗辯。

然原告既知排水不良，則應勉力排除此情形，而非未予修繕即消極禁止遊客使用，此在在證明原告對於系爭基地之維護確有不力無訛。

⒋綜上各點所述，本院縱經實質審查，亦認委員會歷年之評定並無瑕疵，其各次評定結果並無不妥。

㈣、原告末主張：倘非原告營運績效良好，99年度及100 年度之評鑑如何能拿到86分之高分，並參加內政部公共造產評比獲得全國第3 名，是原告依約仍應有優先定約之權利云云。

經查：據系爭契約5.3.3.3 規定：原告於許可期間內經評定為「營運績效良好」，即具有優先定約資格，期間以3 年11個月為上限。

是原告是否具有優先定約資格，自應以整個許可期間之全部期間作為優先定約資格之審查，而非以短暫某個時點作為審查基準，故縱前期經營良好，並不代表永續經營績效均會相同，本即應逐年審核；

又雖原告經內政部公共造產評比結果為全國第三名，但內政部公共造產評比之評分標準與系爭契約之營運績效評定標準並不相同；

加以縱於全國評比中勝出，此或有可能因其他參賽者表現太差所導致，並無從據此直接推導出原告確有經營良好之結果，故原告是否得以獲優先定約資格，仍應以系爭契約規定內容為準，而系爭契約既已明文規定以評定結果為準，自無從脫逸契約之內容，改以內政部公共造產評比結果作為決定優先定約資格之憑據，乃屬當然。

五、綜上所述，本件原告既無從以本判決除去其權益不安之危險，是其本件起訴並無確認利益至明；

加以未於許可期間內經評定為「營運績效良好」，而該等評定之程序及實質均無瑕疵業如前述，是原告依系爭契約自亦無法獲得優先定約資格至明，故本件原告依系爭契約法律關係，請求如其訴之聲明所示，均為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。

六、本件事證已臻明確，其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，認與本院前揭判決基礎之事實及結果均不生影響，爰不一一論述審究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 戴仲敏