臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,訴,279,20171016,3

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第279號
原 告 黃福妹
訴訟代理人 陳世明律師
被 告 許威遠
訴訟代理人 王炳祥
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一○五年度司執字第七九六○號拍賣抵押物強制執行事件，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。

坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地，於民國一○三年九月十二日設定登記之最高限額新臺幣參佰萬元抵押權登記應予塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、程序事項：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項本文及但書第2款、第7款分別定有明文。

經查：原告起訴求為判決：本院105 年度司執字第7960號拍賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷等語。

嗣於訴狀送達後，追加求為判決：坐落屏東縣○○鄉○○段○000 地號土地於民國103年9月12日設定登記之最高限額新台幣（下同）300萬元抵押權登記應予塗銷等語，被告當庭表示不同意追加之旨（見本院卷第58頁、第58頁反面）。

惟查該追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於被告於訴訟上之防禦，是原告此部分所為訴之追加，核無不合，應予准許。

（二）按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。又按訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。

查原告利興賢於本院106年10月2日言詞辯論期日，由其訴訟代理人當庭以：原告利興賢於本件訴訟應有當事人不適格問題等語為由，撤回原告利興賢之起訴，被告僅為對訴之撤回沒有意見之旨（見本院卷第153頁、第153頁反面），應認其未為同意與否之表示，則自該日起算十日即至106年10月11日止，被告均未提出異議，依上開說明，自應視為同意撤回，先此敘明。

二、實體事項：

（一）原告主張：伊於103 年9 月10日應其子利興賢之請求，以本人名義向被告借得100 萬元，並提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○000 地號土地（重測前為五溝水段415 -3地號，下稱系爭土地）設定擔保債權額100萬元之抵押權予被告。

惟被告未徵得原告之同意，即在土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）相關欄位內，擅自填載原告欲為被告設定擔保債權額300萬元、擔保債權確定期日123年9月10日之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）等意旨之文字，且又未經同意，即將利興賢列載為同受系爭最高限額抵押權擔保之債務人。

嗣原告將所借支之100萬元清償完竣，但被告竟持利興賢開立之本票5紙為據，主張利興賢尚積欠借款185萬元，向本院聲請拍賣抵押物經裁准後，進而以該裁定為執行名義向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地，經本院民事執行處以105年度司執字第7960號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）受理中，爰依強制執行法第14條第2項規定提起本訴。

並聲明：如主文所示。

（二）被告則以：原告因利興賢有資金之需求，向伊借款100萬元，並提供系爭土地為擔保，其知悉利興賢與被告間早有借貸關係，且因利興賢日後仍有資金週轉需求，故伊向被告要求設定系爭最高限額抵押權，且要擔保利興賢之債務，此情為被告、原告、利興賢三人當面商議，原告亦表同意，伊才將利興賢列為債務人，並手寫附加於系爭抵押權設定契約書內，原告、利興賢是自己蓋章的等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：

（一）原告於103 年9 月10日為其子利興賢事業經營之用，以自己名義向被告借款100 萬元，同時約定以系爭土地為被告設定抵押權（本院卷第77頁、第84頁）。

（二）屏東縣潮州地政事務所於103 年9 月10日以103 年潮登字第097900號收件、103 年9 月12日辦理系爭土地之最高限額抵押權300 萬元設定登記完竣，其中土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書將原告、利興賢均登列為債務人（本院卷第45頁至第53頁）。

（三）原告所借100 萬元，業已清償完畢（本院卷第58頁反面、本院民事執行處103 年司票字第863 號、104 年司執字第00000 號及本院104 年屏簡字第147 號全卷）。

（四）被告以債務人利興賢未清償借款，並持利興賢簽發之本票5 紙為據（發票日103 年8 月29日、面額30萬元，發票日103 年9 月30日、面額50萬元，發票日103 年9 月30日、面額35萬元，發票日103 年10月31日、面額35萬元，發票日103 年11月21日、面額35萬元，共計185 萬元），向本院執行處聲請拍賣系爭土地獲准，執行債務人即原告不服提起本件訴訟（本院執行處105 年司執字第7960號全卷）。

（五）利興賢分別於103 年8 月26日、9 月4 日、9 月5 日、9月24日、10月7 日將30萬元、20萬元、5 萬元、35萬元、8 萬元，合計98萬元匯入被告所申設新光銀行屏東分行帳號0000 000000000號帳戶內（本院卷第94頁至第96頁反面）。

（六）利興賢開立之臺灣土地銀行金城分行票號EQ349943號、票載發票日103 年8 月17日、面額20萬元支票及利興賢即川禾機電工程社開立之有限責任金門縣信用合作社票號AG0000000 號、票載發票日103 年9 月25日、面額35萬元支票均未經執票人提示兌現（本院卷第92頁、第97頁至第98頁）。

（七）利興賢即川禾機電工程社開立之有限責任金門縣信用合作社票號AG0000000 號、票載發票日103 年10月27日、面額35萬元支票經提示兌領，但非匯入被告所申設上開帳戶（本院卷第92頁、證物袋資料）。

四、兩造爭點在於：

（一）系爭最高限額抵押權之設定，是否經過原告與被告合意？

（二）系爭最高限額抵押權登記應否塗銷？

五、本院之判斷：

（一）原告與被告間有設定最高限額抵押權，以擔保原告現在及將來對被告所負債務之合意： 1、查原告曾於103 年9 月10日為其子利興賢向被告借款100萬元，此為兩造所不爭執，並有兩造簽訂之借貸契約乙紙可稽（見本院卷第84頁），又該借貸契約第一、二項分別約定：「一、乙方（按指被告）於103年9月10日貸予甲方（按指原告）新台幣壹佰萬元整，並如數交付甲方親收點訖，不另立據。

二、借貸期間自103年9月10日起至103年12月10日止，借貸期間期滿，甲方若有逾期清償，則自借貸期間約滿日起，除應還本金以外，另加計違約金及遲延利息至清償日止，始得要求乙方塗銷抵押權，所有甲方簽立之借款本票、票據、借據皆屬最高限額抵押權範圍內之借款債務。」

依上開契約條款所示，原告固僅向被告借得100萬元，然亦同意為被告設定最高限額抵押權，以擔保本次借款及原告本人日後與被告間之消費借貸債務，故兩造間有設定最高限額抵押權之約定，至為顯明。

2、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項有明文規定。

原告對於屏東縣潮州地政事務所辦理本件抵押權設定登記時，其所提出系爭抵押權設定契約書上之印文為其印鑑章所蓋用，未經盜蓋乙節，於訴訟進行期間未予爭執，是依首開規定，應推定該系爭抵押權設定契約書之內容為真正（僅指原告為債務人部分，至利興賢為債務人部分詳後述），則原告主張被告未經同意逕自更改約定內容，將擔保債權額100萬元擅改為300萬元之情，自應由原告舉證始得推翻前開推定。

查原告固舉證人楊宥絨為證，惟證人楊宥絨具結證稱：抵押權設定多少錢我不知道，因為這是被告和林家文那邊搞的等語（見本院卷第115頁），尚難持為對原告有利之認定。

另依系爭抵押權設定契約書編號第（17）至第（25）項所示（見本院卷第50頁），包括提供擔保權利種類、擔保債權總金額、擔保債權種類及範圍、擔保債權確定期日等關於系爭最高限額抵押權內容之重要事項，及最末訂立契約人欄中編號第（27）至第（33）項關於義務人兼債務人、姓名或名稱等欄位就原告年籍資料之記載，除原告出生年月日、住所地係手寫外，其餘均為被告事先以電腦或文字處理機擬就繕打後再予列印，其上並無事後增、刪、塗改痕跡，則原告指稱被告擅自更改該契約書內容，與客觀事證尚有不符。

何況如果系爭抵押權設定契約書內容真有任何異狀，原告於審閱時自會即時向被告提出異議或要求改正，當不致使被告逕持以辦理抵押權設定登記，故原告此部分主張，即屬無據。

3、依上開說明，原告既未能舉證證明其前揭主張，則原告與被告間確有設定擔保債權額300萬元之最高限額抵押權，以擔保原告本人現在及將來對被告所負債務之合意，堪予認定。

（二）原告未同意以系爭最高限額抵押權擔保利興賢之債務： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟法第358條第1項所稱推定私文書為真正，固須由否認其為真正之一造舉出反證以推翻該推定，但仍應區分具體情狀為斷，若該私文書主要以電腦或文字處理機繕打而成，推定真正部分應僅限於正常打印文字部分，若其中存在人為之增、刪、修、改等情事，並經一造否認該部分之真正，此要屬變態事實，不在受推定為真正之範圍內，自應由他造負舉證之責。

查本件系爭抵押權設定契約書其內容原則上係以打字列印方式為之，惟於訂立契約人欄中關於記載利興賢為債務人之各分項欄位，全為事後手寫添加，原告既否認曾同意被告就此予以增列，依上開說明，其真正應由被告負舉證之責，乃屬當然。

2、被告固辯以：兩造間訂立借貸契約，利興賢雖於連帶保證人欄位簽名，但他其實是共同借款人，是因沒有借款人位置才讓他簽名在哪裏，而原告與利興賢共同簽發本票交被告收執，亦足證明利興賢也是債務人等語，原告則主張：只有原告才是借款人，利興賢只是連帶保證人等語。

查原告係以自己名義向被告借款，利興賢為原告之連帶保證人，關於借款人、連帶保證人各應負擔之責任內容等事項，均於借貸契約內條列甚明，所用文字清楚明白，無另作其他解釋之空間，是被告上揭辯詞，已難信採。

且若利興賢真為共同借款人，被告只需將連帶保證人字樣逕直劃刪後改為借款（用）人字樣即可，事極容易，亦免爭議，被告捨此不為，反以上開情詞置辯，自屬未恰。

又利興賢為原告債務之連帶保證人，應負保證責任，上已述明，縱其與原告共同簽立本票，亦僅能認共負給付票款責任，為票據債務人而已，究不能以此即推認利興賢為借款人，被告就此所辯，殊難憑採。

3、被告又辯以：兩造於另案就100萬元借款談和解時，張瓊文律師為原告訴訟代理人，於雙方成立和解後，張瓊文律師未要求伊塗銷系爭最高限額抵押權，可以反證張瓊文律師因為知悉原告尚有擔保利興賢之債務，所以才未為主張等語，但張瓊文律師因何在另案和解時未主張塗銷抵押權，或許因其根本不知有抵押權存在，或許其認為只須債務清償，抵押權自失所附麗，故無庸贅提，或許為訴訟策略等，原因多端，故被告上開所辯僅係主觀臆測之詞，其舉此為證，證明力尚猶未足。

4、被告另辯以：原告印鑑章、利興賢印章都是他們自己蓋的等語。

惟查，原告本有與被告成立系爭最高限額抵押權之合意，且本身為受擔保之債務人，故在系爭抵押權設定契約書上蓋用印鑑章，要屬當然。

而該契約書上利興賢之印文是否為其本人自行蓋章而來，固為兩造所爭執，惟縱令屬實，至多僅能證明利興賢願就自己債務受系爭最高限額抵押權擔保而已，但不能憑此遽認原告就此亦為同意，其理至明。

5、據上，被告未能舉證以實其說，其關於原告曾同意擔保利興賢所負債務，而允被告在系爭抵押權設定契約書上手寫增列利興賢為債務人之抗辯，既乏其據，則系爭最高限額抵押權未擔保利興賢之債務，即足認定。

（三）結論：原告雖為被告設定系爭最高限額抵押權，但僅擔保自己對被告所負債務，不包含利興賢之債務，業如上述，而系爭執行事件之強制執行程序係因被告認為利興賢尚積欠伊債務，為聲請拍賣原告所有系爭土地取償而開啟，則原告請求撤銷該強制執行程序，洵屬有據。

（四）系爭最高限額抵押權登記應予塗銷： 1、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定；

又按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之12第1項第5款前段、第881條之14分有明文，是最高限額抵押權所擔保之原債權於確定事由發生後，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權人僅得就確定後結算之債權額優先受償，抵押權擔保效力不及於原債權確定後始發生之債權，且結算後無債權額或債權額經全部清償者，基於抵押權從屬性，債務人可請求塗銷該最高限額抵押權之登記，要屬當然。

2、查被告聲請裁定拍賣系爭土地，經本院司法事務官以104年度司拍字第32號裁准，被告再執以聲請強制執行，又原告已將所借得100萬元全部清償完畢等情，上均已述及，且被告也未有原告尚有其他借款債務須結算之主張或舉證，則依上開說明，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，於法無違，亦當允許。

（五）至兩造間關於利興賢之借款債務已否清償完畢之爭執，因與本件無關，爰不予論述，併此敘明。

六、綜上所述，原告依據強制執行法第14條第1項前段規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對原告所為強制執行程序，及應塗銷系爭最高限額抵押權之登記，為有理由，應予准許

七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
民事第三庭 法 官 楊境碩
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
書記官 洪敏芳