臺灣屏東地方法院民事-PTDV,105,訴,623,20170531,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第623號
原 告 吳陳秀桃
訴訟代理人 許仲盛律師
被 告 陳李秀美
訴訟代理人 陳秋帆
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106 年5 月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠緣坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（重測前為田子段000 、000 之1 、000 之4 、000 之2地號，以下合稱系爭土地），原為訴外人即原告配偶吳○○所有，而吳○○於民國86年間，欲向被告借款新台幣（下同）2 千餘萬元，被告要求須以系爭土地設定抵押權以供擔保，嗣吳○○就系爭土地設定擔保債權總金額1,412 萬元之抵押權（登記機關：屏東縣里港地政事務所，收件字號：86屏里字第005512號，下稱系爭抵押權）予被告，被告卻以金額過大無法籌措為由拒絕借款，吳○○曾多次要求被告塗銷系爭抵押權，被告均置之不理。

嗣吳○○於96年間死亡，系爭土地由原告繼承，被告突持104 年司拍字第178 號准許拍賣系爭土地之裁定（下稱系爭裁定），向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地，經本院以105 年度司執字第1057號事件受理（下稱系爭執行事件）。

㈡而吳○○與被告間既無消費借貸關係存在，則系爭抵押權基於從屬性之法理，亦不存在，惟系爭抵押權卻仍登記於系爭土地，已侵害原告之權益，且縱認吳○○有向被告借款，惟系爭抵押權擔保之債權亦已罹於時效而消滅，原告爰依據民事訴訟法第247條第1項前段及民法第767條規定，聲明請求：⑴確認系爭抵押權擔保之債權不存在。

⑵系爭抵押權應予塗銷。

又系爭抵押權應予塗銷，被告卻向本院聲請強制執行，原告爰依據強制執行法第14條第2項規定，聲明請求系爭執行事件之執行程序應予撤銷等語。

二、被告則以：吳○○與被告之配偶陳○○間為朋友關係，吳○○於86年間因積欠親友及銀行貸款利息不勝負荷，遂向被告借款，被告夫妻見原告為一辛勤工作之老人，不忍其面臨破產邊緣，遂同意借款，吳○○於86年7 月17日向被告借款2,012 萬元，並簽發借據1 紙（下稱系爭借據）及提供坐落屏東縣高樹鄉田子段469 之6 、472 之1 、472 之2 、473 、474 等地號土地及系爭土地（合計9 筆土地）設定擔保債權總金額2,212 萬元之抵押權（約定債務清償日期：86年9 月2 日，下稱第1 次抵押權）予被告作為擔保，被告則匯款1,550 萬元及交付362 萬元現金予吳○○（加計吳○○前向被告借貸未償還之100 萬元，合計2,012 萬元）。

嗣吳○○還款650 萬元，被告遂於88年5 月28日將第1 次抵押權變更登記為擔保債權總金額1,562 萬元，並將擔保物減為上揭469之6 地號土地及系爭土地（下稱第2 次抵押權），嗣吳○○復還款150 萬元，被告於89年10月17日將第2 次抵押權變更登記為擔保債權總金額1,412 萬元，並將擔保物減為系爭土地（即系爭抵押權），是原告陳稱吳○○未向被告借款云云，顯不實在。

又吳春雄曾於89年10月11日同意辦理第2 次抵押權之變更登記，足認吳春雄於89年10月11日有承認系爭抵押權擔保之債權存在，而被告為抵押權人，則依據民法第125條、第880條規定，被告至遲至109 年10月10日前仍可就抵押物即系爭土地取償，是被告持系爭裁定聲請拍賣系爭土地，於法並無不合，原告上揭主張，均不足採等語置辯。

聲明：原告之訴駁回。

三、兩造對下列事項不予爭執，並有本院依職權函查之屏東縣里○地○○○○000 ○00○00○○里地○○○00000000000 號函文暨所附系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等資料（本院卷第137 至228 頁）附卷可參，且經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，應堪認屬實：㈠吳○○前提供坐落屏東縣高樹鄉○○段000 之6 、000 之1、000 之2 、000 、000 等地號土地及系爭土地（合計9 筆土地），於86年7 月5 日設定擔保債權總金額2,212 萬元之抵押權（即第1 次抵押權）予被告，嗣第1 次抵押權於88年5 月28日變更登記為擔保債權總金額1,562 萬元，並將擔保物減為上揭469 之6 地號土地及系爭土地（即第2 次抵押權），嗣第2 次抵押權於89年10月17日變更登記為擔保債權總金額1,412 萬元，並將擔保物減為系爭土地（即系爭抵押權）。

㈡系爭土地重測前為坐落屏東縣高樹鄉○○段000 、000 之1、000 之2 、000 之4 地號等4 筆土地。

又系爭土地於97年1 月28日以繼承為原因均登記為原告所有。

㈢被告前以吳○○未依約清償債務為由，向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭裁定准許，嗣被告持系爭裁定向本院聲請強制執行系爭土地，經本院以系爭執行事件受理。

嗣系爭執行事件之106 年1 月24日拍賣期日，被告以債權人身分聲明承受系爭土地，本院嗣於106 年3 月31日製作分配表，並定於同年5 月3 日進行分配。

四、本院之判斷：㈠原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在及系爭抵押權應予塗銷部分：⑴按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」

，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」

，民法第474條第1項亦定有明文。

⑵本件原告主張吳○○與被告間並無消費借貸關係存在，且系爭抵押權基於從屬性之法理，亦應不存在等語，惟為被告否認，並為上揭辯解。

經查，被告就其上揭辯稱：吳○○前向其借款2,012 萬元，並簽發系爭借據及提供上揭土地辦理第1 次抵押權予被告，嗣吳○○陸續還款650 萬元、150 萬元，遂辦理第2 次抵押權及系爭抵押權之變更登記等情，業據被告提出系爭借據1 紙及陳○○所有高雄市農會左營分部活期儲蓄存款存摺1 份為證（陳○○有於86年7 月17日匯款1,550 萬元，本院卷第91至95頁），並有本院依職權函查之屏東縣里○地○○○○000 ○00○00○○里地○○○00000000000 號函文暨所附系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等資料（本院卷第137 至228 頁）附卷可參，且經證人陳○○於本院證稱：（問：對系爭借據有何意見？）伊有看過，雖然是被告借給吳○○，但是借錢的事情都是伊在處理。

（問：吳○○為何找你借錢？）吳○○一開始跟伊借錢買土地有賺錢，然後就持續跟伊借錢，後來房地產不景氣，跟伊借的錢還不出來，且他也欠銀行的錢，他名下土地會被拍賣，他去拜託我，因為他早上很早就起來工作，伊看他可憐，所以就借他錢。

（問：系爭借據上面有吳○○及吳陳秀桃簽名，何人所簽？）吳○○的名字是他親簽的，吳陳秀桃的名字應該也是吳○○簽的，但是時間太久伊記不清楚。

（問：系爭借據上吳○○及吳陳秀桃的印章是否吳○○蓋的？）應該是吳○○蓋的，且都是印鑑章。

（問：系爭借據上所載，吳○○有跟被告借2,012 萬元？）是，吳○○借2,012 萬元。

（問：你剛剛說吳○○還有還你兩次錢，是何意？）有1 次還650 萬元，還有1 次還150 萬元，因為伊有去辦理2 次抵押權內容的變更所以伊記得。

（問：之後是否還有還款？）伊跟吳○○是好朋友，伊不好意思跟他要錢，等他週轉過來伊才跟他催討。

（問：你是否知道吳○○過世的事情？）本來土地要過戶給伊，後來伊聽說吳○○過世了，伊聽代書說好像是因為錢的事情自殺，伊還有去送他一程，他尚未過世前有跟伊說過他無法還錢，抵押的土地要過戶給伊，他生前是在種田，種植鳳梨，伊後來聽說他好像因為簽大家樂賠很多錢等語甚詳（本院卷第265 至268頁），且證人上揭證述內容與被告上開辯解情節均相符合，雖原告陳稱：伊否認系爭借據上吳○○之簽名及印章之真正等語，惟經本院核對卷附辦理第1 次抵押權、第2 次抵押權及系爭抵押權時，吳○○印鑑證明上之印鑑（原告不否認該印鑑章之真正，本院卷第169 、187 、209 頁），系爭借據上吳○○之印章與上揭吳○○之印鑑章，其印文之整體字樣、字形應屬相符，且證人已明確證稱系爭借據確係由吳○○簽名及蓋用印鑑章等語，況吳○○如未向被告借款，則為何吳○○需提供上揭土地辦理設定第1 次抵押權予被告？又為何陸續於上揭時間辦理第2 次抵押權及系爭抵押權登記予被告？且吳○○係於96年間死亡，則自第1 次抵押權登記之86年間起迄至96年吳○○死亡前長達約10年期間，吳○○為何均未要求或訴請被告塗銷上揭抵押權登記？是原告上開主張吳○○未向被告借款云云，顯與上揭事證及常情不合，不足為採。

此外，原告並未提出其他反證足以推翻被告提出之上揭證據，則本院綜合參酌上揭事證，認為被告上開辯稱：吳○○有向其借款且提供土地辦理第1 次抵押權、第2 次抵押權及系爭抵押權登記予被告等語，應可採信，原告陳稱：吳○○未向被告借款云云，不足為採。

⑶原告另主張：縱認吳○○有向被告借款，惟系爭抵押權擔保之債權已罹於時效而消滅等語，被告則辯稱：吳○○曾於89年10月11同意辦理第2 次抵押權之變更登記，足認吳○○於89年10月11日有承認抵押權擔保之債權存在，而被告為抵押權人，依據民法第125條、第880條規定，被告至遲至109年10月10日前仍可就抵押物即系爭土地取償等語。

經查：①按「請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」

、「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」

，民法第125條、第144條第1項、第145條第1項分別定有明文。

又民法第144條第1項所定關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，即消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院79年度台上字第1919號、88 年度台簡上字第22號民事判決意旨參照）。

②本件吳○○有向被告借款，業如上述，而兩造均不爭執吳○○於89年10月11日辦理第2 次抵押權之變更登記時，係承認抵押權擔保之債權存在之事實（本院卷第112 、276 頁），則自89年10月11日起計算15年即至104 年10月11日止，被告消費借貸債權之消滅時效固已完成，惟依據民法第145條第1項及第880條規定，被告仍得自時效完成起5 年內實行系爭抵押權即就系爭土地取償，且參諸上揭民法第144條第1項、第145條第1項規定及最高法院民事判決意旨，於消滅時效完成後，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權而已，該債權本身仍然存在，並非消滅，從而，原告上揭主張系爭抵押權擔保之債權因罹於時效而消滅，而請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在等語，自屬無據。

⑷依上所述，吳○○前有向被告借款且提供土地辦理第1 次抵押權、第2 次抵押權及系爭抵押權登記予被告，又被告之消費借貸債權之消滅時效固已完成，惟僅係吳○○取得拒絕給付之抗辯權，被告之消費借貸債權本身仍然存在，並非消滅。

從而，原告依據民事訴訟法第247條第1項前段及民法第767條規定，聲明請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及以系爭抵押權之從屬性，其亦不存在為由而請求塗銷系爭抵押權，自均屬無據，並無理由，應予駁回。

㈡原告請求系爭執行事件之執行程序應予撤銷部分：⑴按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」

，強制執行法第14條第2項定有明文。

⑵本件原告主張系爭抵押權應予塗銷，被告卻向本院聲請強制執行，原告爰依據強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行事件之執行程序等語，經查，吳春雄確有向被告借款且提供系爭土地辦理系爭抵押權予被告，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及以系爭抵押權之從屬性，其亦不存在為由而請求塗銷系爭抵押權，均無理由，業如上述，則原告以系爭抵押權係不存在應予塗銷為由，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，自亦無理由，應予駁回。

五、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不生影響，本院爰均不另一一論述指駁，另原告請求將系爭借據上吳春雄之印文送請法務部調查局鑑定是否為印鑑章部分，本院認亦無調查之必要，一併敘明。

六、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 呂憲雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 林依靜