臺灣屏東地方法院民事-PTDV,106,小上,30,20180302,1

臺灣屏東地方法院民事判決 106年度小上字第30號
上 訴 人 李昆憲
被 上訴 人 劉廣勵
上列當事人間請求解除契約返還價金事件，上訴人對於民國106年10月13日本院潮州簡易庭106 年度潮小字第291 號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。

所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照）。

又按對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如係以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。

若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；

其為經驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭示該經驗法則或證據法則；

倘為司法院解釋或本院之判決，則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號、70年台上字第720 號判例意旨參照）。

又按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。

但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。

小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，亦為民事訴訟法第436條之32第2項準用第449條第1項所明定。

另對於小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明定。

二、上訴意旨略以：伊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述，係因郵務人員未確實將本案送達通知書黏貼於伊住居所門首，致伊未知悉寄存之事實，故原審寄存送達難謂合法。

伊固不否認被上訴人向伊訂製白鐵製狗籠共26組（下稱系爭貨物），約定報酬為新臺幣（下同）110,000元，被上訴人並於民國105 年10月17日給付伊50,000元，惟伊並未應允於106 年2 月12日交付系爭貨物，依兩造之電話對話及LINE通訊軟體對話紀錄可知，兩造就系爭貨物未約定完成期限，被上訴人應依民法第229條第2項之規定先行催告，再依民法第254條之規定解除契約，伊既尚未負遲延責任，被上訴人以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示於法不合，自不得解除契約，而請求返還價金。

又兩造訂立之契約應為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。

本件因寄存送達不合法，被上訴人以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，不生解除契約之效力。

縱認寄存送達合法，關於系爭貨物之完成，係適用承攬之規定，且兩造未約定完成期限，並無民法第502條第2項或503 條之情形，被上訴人不得解除契約。

再者依民法第511條之規定，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，伊為製作系爭貨物而購置白鐵1 批，每組狗籠材料費用1,849 元，26組材料費用共計48,074元，為伊之損害，伊主張應與返還被上訴人酬金抵銷等語，並聲明：（一）原判決廢棄；

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

三、本件係適用小額訴訟程序對原審判決提起上訴，依前開上訴意旨所示，其上訴理由於形式上已具體指明原審判決有適用法規不當等違背法令之處，是其上訴程式於法並無不合，本院應進而實質審酌原判決是否確有違背法令之情事。

經查：

（一）本件原審先訂106 年7 月11日調解，後訂106 年9 月19日言詞辯論，均將通知書寄至上訴人之戶籍地，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存送達於中山路派出所，有送達證書在卷可稽（見原審卷第18、23頁），依法已生送達效力，上訴人雖主張因郵務人員未確實將本案送達通知書黏貼於上訴人住居所，致上訴人未知悉寄存云云，並未舉證以實其說，此部分主張自非可採。

（二）按買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同。

至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種。

次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。

此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。

如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；

如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；

兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院59年台上字第1590號判例、102 年度台上字第553 號判決意旨參照）。

被上訴人向上訴人訂購系爭貨物，並約定於106年2 月12日交貨，有通訊軟體LINE對話紀錄附卷可參（見原審卷第6 至15頁），而系爭貨物係因被上訴人要更換寵物登記證，需由防疫所人員檢查系爭貨物，且系爭貨物並未見其有何異於一般狗籠之複雜、特殊設計，足見當事人之意思，重在財產權之移轉，以利被上訴人供防疫所人員檢查而順利更換寵物登記證，是依上開說明，兩造之契約性質應解釋為買賣契約，原審認定為買賣契約並無違誤，上訴人主張兩造之契約屬承攬與買賣之混合契約云云，即非可採。

又兩造之契約既為買賣契約，上訴人主張依承攬之規定，被上訴人不得解除契約云云，亦非可採。

再者，因上訴人於約定期限106 年2 月12日屆至後，仍遲延未履行交貨，被上訴人於106 年2 月12日、3 月11日、4 月12日均已定相當期限催告上訴人履行，有通訊軟體LINE對話紀錄附卷可佐（見原審卷第12至15頁），被上訴人以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，即已合於民法第229條第1項、第254條之規定，上訴人主張兩造未約定完成期限，上訴人不負遲延責任，被上訴人解除契約不合法云云，要難憑採。

（三）至於上訴人主張依民法第511條但書規定，上訴人因被上訴人契約終止而受損害，並就此部分主張抵銷云云，因兩造之契約為買賣契約，自無適用民法第511條之餘地，且上訴人於第二審程序始提出抵銷之新防禦方法，顯已違反民事訴訟法第436條之28之規定，上訴人未於原審提出上開防禦方法，亦非原審法院違背法令所致，依上開說明，自不能憑以提起上訴。

是以，上訴意旨指摘原審判決違背法令云云，委無可採。

四、綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人提起上訴，求為廢棄改判如其上訴聲明所示，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項、第436條之19第1項定有明文。

本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併判決如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張瑞德
法 官 王碩禧
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
書記官 張文玲