臺灣屏東地方法院民事-PTDV,107,訴,773,20190329,1

臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第773號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司

法定代理人 蔡見興
訴訟代理人 周子幼


被 告 周德仁
訴訟代理人 周子庭
被 告 周長河
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年3 月20 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告周長河就被告周德仁所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地，於民國八十七年四月四日設定登記之新台幣三百萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告周長河應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告周長河未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張：緣中國農民銀行對被告周德仁及其妻周蔡來好（連帶保證人）有1,440 萬元及450 萬元之借款債權（合計1,890 萬元，另含利息及違約金），經聲請本院核發87年度促字第10188 號及第10189 號支付命令確定，嗣後合作金庫商業銀行與中國農民銀行合併，以合作金庫商業銀行為存續銀行，將上開借款本息及違約金債權讓與伊公司，伊公司因此取得上開債權。

被告周德仁在上開借款停止繳息之際，於87年4 月2 日以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地，為訴外人林明輝設定300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），於同年月4 日辦畢登記，嗣後林明輝於89年間將系爭抵押權讓與被告周長河，於同年3 月31日辦畢登記。

惟被告周長河迄今未曾實行抵押權以資取償，其等又不能舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，自應認為系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依抵押權從屬性原則，認為系爭抵押權為無效，從而，伊公司除得請求確認系爭抵押所擔保之債權不存在外，並得依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告周德仁，請求被告周長河塗銷系爭抵押權設定登記。

其次，系爭抵押權所擔保債權縱屬存在，惟請求權消滅時效已於102 年5 月2 日完成，被告周長河未於5 年除斥期間內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已歸於消滅，伊公司亦得依民法第第242條及第767條第1項規定，代位被告周德仁，請求被告周長河塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。

三、被告周德仁則以：林明輝係伊之朋友，伊從未向林明輝借錢，又伊雖曾向被告周長河借錢，惟伊從未為其設定抵押權，且時間已過很久，伊已不記得等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡訴訟費用由原告負擔。

被告周長河則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、經查：被告周德仁由其妻周蔡來好擔任連帶保證人，向屏東縣萬丹鄉農會借款1,440 萬元及450 萬元未為清償，嗣因中國農民銀行承受屏東縣萬丹鄉農會信用部及其營業所必須之財產，經其聲請本院核發87年度促字第10188 號及第10189號支付命令確定，被告周德仁及連帶保證人周蔡來好所欠債務為1,440 萬元及自87年3 月15日起算之利息、違約金，暨450 萬元及自87年3 月24日起算之利息、違約金，合作金庫商業銀行與中國銀行銀行合併後，其存續銀行即合作金庫商業銀行復將上開債權讓與原告，而由原告取得對被告周德仁及周蔡來好之債權。

又被告周德仁以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地，為林明輝設定300 萬元之抵押權，於同年月4 日辦畢登記，嗣後林明輝於89年間將系爭抵押權讓與被告周長河，於同年3 月31日辦畢登記各事實，為原告及被告周德仁所不爭執，並有本院100 年度司執字第32977號債權憑證、106 年度司執字第21856 號強制執行金額分配表、土地登記謄本及異動索引在卷可稽，堪信為實在。

五、又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院76年度台上字第15號及103 年度台上字第393 號裁判意旨參照）。

查本件原告主張：林明輝與被告周德仁間並無債權債務關係等語，被告周德仁亦陳稱：其從未向林明輝借錢等語，又被告周長河對於原告主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認。

則原告上開主張，應非子虛。

此外，被告就被告周德仁與林明輝間有債權債務關係之事實，復未能提出其他證據加以證明。

從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦屬無效等語，自屬可採。

又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第242條、第767條第1項定有明文。

系爭抵押權既屬無效，被告周德仁又怠於行使其權利請求被告周長河塗銷其設定登記，則原告本於債權人之地位，代位被告周德仁，請求被告周長河塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬有據。

六、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告周德仁，請求被告周長河塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

原告另主張系爭抵押權所擔保債權，其請求權消滅時效業已完成，並已經過5 年除斥期間而未據實行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅，其得代位請求塗銷系爭抵押權設定登記一節，於本件判決結果不生影響，爰不予贅述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 程耀樑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 應慧芳