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臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第71號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 許駿文
被 告 許新民
訴訟代理人 許林鳳坤
被 告 許淑芬
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告許淑芬、許新民間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號土地及一六八建號建物於民國一○一年九月二十五日設定登記之新台幣壹佰零伍萬元抵押權及所擔保之債權不存在。
被告許新民應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告起訴時，係以許祺珍與被告許新民為共同被告，訴之聲明為：㈠確認許祺珍、被告許新民就坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地及168 建號建物（下稱系爭土地、建物）於民國101 年9 月25日設定登記新台幣（下同）105 萬元抵押權之物權行為及債權行為均不存在。
㈡被告許新民應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
嗣原告於許祺珍為本案之言詞辯論前，撤回對許祺珍之起訴（見本院卷第67至69、129 頁），合於民事訴訟法第262條第1項規定，則該部分之訴即不在本件審斷之列。
又原告於訴狀送達後，追加對被告許淑芬之起訴，訴之聲明變更為：㈠確認被告許淑芬、許新民間就系爭土地、建物於101 年9 月25日設定登記之105 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在。
㈡被告許新民應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
被告對於上開訴之變更、追加無異議，並為本案之言詞辯論，則原告所為訴之變更、追加，合於民事訴訟法第255條第2項、第1項第1款規定，應予准許。
二、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告對許祺珍有13萬3,032 元本息之信用卡債權存在，而許祺珍與被告許淑芬、訴外人許富原均為許順正之繼承人，於96年間協議分割許順正之遺產（包括系爭土地、建物），將之均移轉登記為被告許淑芬所有，嗣經原告訴請撤銷上開遺產分割協議、被告許淑芬塗銷移轉登記及分割上開遺產，均獲勝訴判決確定，則系爭土地、建物自屬許祺珍之責任財產。
惟被告許淑芬對被告許新民間並無債務存在，前竟以系爭土地、建物共同為被告許新民設定105 萬元抵押權，於101 年9 月25日辦畢登記。
系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即因從屬性而無從成立，然其登記有害於原告對系爭土地、建物實施強制執行，原告自得訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條規定，代位許祺珍請求被告許新民將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：㈠確認被告許淑芬、許新民間就系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。
㈡被告許新民應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告均未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等前此到場陳稱：許富原前向被告許新民之母許林鳳坤借款105 萬元，嗣無力清償，乃將系爭830 地號土地移轉為被告許新民所有以為抵償，又因系爭830 地號土地已為彰化銀行設定抵押權，承辦之土地事務所人員遂以系爭830 地號土地與系爭822 地號土地、系爭建物一併為被告許新民設定系爭抵押權，以保障被告許新民之權利等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷第132 至134 頁），並有土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記申請文件附卷可稽（見本院卷第39至63、97至103 、151 至187 頁），復經調閱本院96年度促字第17561 號、106 年度潮簡字第181 號、臺灣高雄地方法院105 年度司執字第93941 號、臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第42號等卷宗查明無訛，堪認為真實：㈠原告主張其對許祺珍有133,032 元本金，及其中129,485 元部分自96年6 月28日起至清償日止，按日息萬分之5.479 計算之利息債權存在，聲請本院以96年度促字第17561 號對許祺珍發支付命令，已告確定。
㈡許順正於96年8 月4 日死亡，許祺珍、許富原及被告許淑芬為其繼承人，於96年9 月10日就許順正所遺如附表所示之遺產簽立遺產分割協議書，並於同年月29日以分割繼承為原因，將如附表編號1 、2 、3 、4 、7 所示之不動產辦理所有權移轉登記予被告許淑芬。
㈢被告許淑芬以如附表編號1 、4 、7 所示之不動產（即系爭土地、建物），為被告許新民設定105 萬元之抵押權，所擔保之債權為被告許淑芬對被告許新民於101 年8 月1 日所生之消費借貸債權，債務清償日期為104 年8 月1 日，於101年9 月25日辦畢抵押權設定登記（即系爭抵押權）。
㈣如附表編號7 所示之不動產（即系爭830 地號土地）於101年10月5 日以買賣為原因移轉登記為被告許新民所有。
㈤原告起訴請求撤銷許祺珍、許富原及被告許淑芬間就附表編號1 至7 所示遺產之分割協議意思表示行為，及就附表編號1 、2 、3 、4 所示之不動產之分割繼承登記行為，並請求被告許淑芬應將如附表編號1 、2 、3 、4 所示之不動產於96年9 月29日之分割繼承登記予以塗銷，經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上易字第42號判決原告勝訴，已告確定。
㈥原告代位許祺珍對許富原及被告許淑芬起訴，請求分割許祺珍之被繼承人許順正所遺如附表編號1 至6 所示之遺產，經本院潮州簡易庭以106 年度潮簡字第181 號判決：⒈許祺珍、許富原與被告許淑芬應就其被繼承人許順正所遺如附表編號1 至4 之不動產辦理繼承登記，⒉許祺珍、許富原與被告許淑芬公同共有如附表編號1 至6 所示之財產，各依附表編號1 至6 所示之分割方法為分割，已告確定。
㈦如附表編號1 、4 所示之不動產（即系爭822 地號土地及系爭建物）於107 年10月3 日以判決繼承為原因移轉登記為許祺珍、許富原及被告許淑芬共有，應有部分各1/3 。
四、本件爭點為：㈠原告就系爭830地號土地部分，有無確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？
五、本院判斷如下：㈠⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號民事判決意旨參照）。
法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院29年度渝上字第473 號民事判決意旨參照）。
⒉本件原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為被告所否認，則上開法律關係之存否固有不明確之處；
且於系爭822 地號土地及系爭建物部分，為原告之債務人許祺珍與他人共有，則上開法律關係之存否，將影響原告就系爭822 地號土地及系爭建物賣得價金受清償之順序，足令原告財產上地位有受侵害之危險，此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件確認訴訟，於系爭822 地號土地及系爭建物部分，有即受確認判決之法律上利益。
惟系爭830 地號土地於96年8 月29日因分割繼承而登記為被告許淑芬所有後，已於101 年10月5 日以買賣為原因移轉登記為被告許新民所有等情，業據前述，雖許祺珍、許富原及被告許淑芬間就系爭830 地號土地之遺產分割協議意思表示行為，嗣經臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第42號判決予以撤銷，對系爭830 地號土地之所有權已歸屬於被告許新民一事，並不生影響。
是以，系爭830 地號土地並非許祺珍之責任財產，原告無從以系爭822 地號土地之賣得價金清償許祺珍之債務，則系爭830 地號土地有無設定抵押權，即與原告於私法上之地位毫無關連。
至於原告陳稱：系爭830 地號土地係與系爭822 地號土地及系爭建物共同設定系爭抵押權，倘本件原告於系爭830 地號土地部分未獲勝訴判決，地政機關無從單獨就系爭822 地號土地及系爭建物所設定之抵押權予以塗銷云云，並未據其提出任何證據加以證明，其此部分之主張原無可採；
縱其所言為真，亦應由原告依土地登記規則第57條第2項規定，對地政機關駁回申請塗銷登記之行政處分提起訴願，以為救濟，尚無從因地政機關准否塗銷登記，而使原告得對他人之財產權加以置喙。
⒊綜上，系爭830 地號土地並非原告之債務人許祺珍之責任財產，關於以該土地設定之抵押權及所擔保之債權是否存在一節，原告並無受確認判決之法律上利益。
從而，原告提起本件確認訴訟，於系爭830 地號土地部分，即屬違反民事訴訟法第247條第1項規定，應予駁回。
㈡⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
民法第242條前段、第767條第1項、第821條前段分別定有明文。
次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。
抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權，請求除去（塗銷）該抵押權登記。
⒉被告抗辯系爭抵押權係為擔保許富原對被告許新民之母許林鳳坤之105 萬元借款而設定，並陳稱：上開借款係由被告許新民之父許順和於臺灣銀行烏龍分行（現合併為東港分行）開設之帳戶，匯款至許富原指定之帳戶等語。
惟許順和之上開帳戶於96年至101 年間，均無被告所述之匯款紀錄，有存摺存款歷史明細查詢附卷可稽（見本院卷第223 至237 頁），自無從認定許富原有向許林鳳坤借款105萬元之事實；
縱有，亦與系爭抵押權登記所擔保之債權即「被告許淑芬對被告許新民於101 年8 月1 日所生之消費借貸債權」無關。
此外，被告系爭抵押權所擔保之債權確實存在一節，並未再提出其他證據加以證明，則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在云云，尚無可採，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權為不存在，於系爭822 地號土地及系爭建物部分，即屬有據。
⒊本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，有如前述，則系爭抵押權即無從成立，許祺珍得本於共有人之所有權妨害除去請求權，請求被告許新民塗銷系爭822 地號土地及系爭建物之抵押權設定登記。
許祺珍怠於為之，原告為許祺珍之債權人，依民法第242條前段、第767條第1項、第821條前段規定，代位許祺珍請求被告許新民塗銷系爭822地號土地及系爭建物之抵押權設定登記，即屬有據。
惟系爭830 地號土地並非許祺珍之責任財產，業據前述，許祺珍對系爭830 地號土地尚無何等權利可資行使，原告自無從代位許祺珍行使此部分之權利，從而，原告代位許祺珍請求被告許新民塗銷系爭830 地號土地之系爭抵押權設定登記，洵屬無據。
六、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告許新民應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於主文第1 、2 項所示範圍內，為有理由，應予准許。
逾此範圍，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 徐錦純
附表：
┌──┬───────────┬─────┬────┬────────────┬─────┐
│編號│ 遺產明細 │面積（㎡）│權利範圍│ 分割方法 │備註 │
├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ 1 │屏東縣新園鄉五房段822 │ 132.25│ 1/1 │由許祺珍、許淑芬、許富原│即系爭822 │
│ │地號土地 │ │ │共有，應有部分各為1/3 │地號土地 │
├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ 2 │屏東縣新園鄉五房段827 │ 127.71│ 1/5 │由許祺珍、許淑芬、許富原│ │
│ │地號土地 │ │ │共有，應有部分各為1/15 │ │
├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ 3 │屏東縣新園鄉五房段828 │ 430.54│ 1/5 │由許祺珍、許淑芬、許富原│ │
│ │地號土地 │ │ │共有，應有部分各為1/15 │ │
├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ 4 │屏東縣新園鄉五房段168 │ 213.69│ 1/1 │由許祺珍、許淑芬、許富原│即系爭建物│
│ │建號建物（門牌號碼同鄉│ │ │共有，應有部分各為1/3 │ │
│ │五房村五房路561 號） │ │ │ │ │
├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ 5 │車牌號碼00-0000 號自用│ │ 1/1 │由許祺珍、許淑芬、許富原│ │
│ │小客車 │ │ │共有，應有部分各為1/3 │ │
├──┼───────────┼─────┼────┼────────────┼─────┤
│ 6 │現金新台幣20,000元 │ │ │由許祺珍、許淑芬、許富原│ │
│ │ │ │ │各分得1/3 │ │
╞══╪═══════════╪═════╪════╪════════════╪═════╡│ 7 │屏東縣新園鄉五房段830 │ 119.62│ 1/1 │ │即系爭830 │
│ │地號土地 │ │ │ │地號土地 │
└──┴───────────┴─────┴────┴────────────┴─────┘
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