臺灣屏東地方法院民事-PTDV,111,重訴,82,20240430,3

臺灣屏東地方法院民事判決
111年度重訴字第82號
原告即反訴
被告 鄞啓東
訴訟代理人 藍庭光律師
被告即反訴
原告 鄞啓民

訴訟代理人 洪永志律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國113年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰肆拾萬捌仟元，及自一一一年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴及除下列四外其餘假執行之聲請均駁回。

三、本訴訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

四、本判決第一項，如原告以新臺幣參佰捌拾萬參仟元為被告供擔保，得為假執行。

但被告如以新臺幣壹仟壹佰肆拾萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

五、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

原告鄞啓東(下稱鄞啓東)主張兩造與兩造之姐妹鄞雪梅、鄞麗華共同合資購買土地而約定登記於被告名下，被告鄞啓民(下稱鄞啓民)卻未經其他出資人同意處分合購之土地，致原告受有土地權利喪失之損害，起訴請求鄞啓民賠償新臺幣(下同)12,322,580元(嗣減縮為12,321,962元)及其法定利息，鄞啓民則主張鄞啓東因無力清償潮州鎮農會之3,500萬元債務，以出讓土地出資額作為代鄞啓東清償其中本金1,750萬元及利息之條件，已無權利請求給付價金，惟鄞啓東否認有出讓出資額之協議，於本件反訴請求鄞啓東返還前開借款或不當得利共計21,676,596元(見本院卷一第301、411頁)，經核被告所提反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與兩造合資購買土地之出資額相關，而與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開規定，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。

本訴原告鄞啓東原請求本訴被告鄞啓民給付12,322,580元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣擴張請求自111年1月18日起至清償日止之利息，復又減縮請求之數額為12,321,962元，並經本訴被告當庭同意其所為訴之變更(見本院卷一第215頁、卷二第52頁)，核與前開規定相符，應予准許。

貳、本訴部分

一、本訴原告鄞啟東主張：㈠兩造為兄弟，前與兩造之姐妹鄞雪梅、鄞麗華於81年3月30日合資購買坐落屏東縣○○鄉○○○段000○000地號二筆土地(下稱573、574土地，合稱系爭土地)，分別由鄞雪梅出資2,075萬元、鄞啓東出資1,245萬元、鄞啓民及鄞麗華各出資415萬元，權利範圍依出資比例計算各為50%、30%、10%、10%，並約定將系爭土地登記於鄞啓民名下，是鄞啓東、鄞雪梅、鄞麗華買受之產權範圍均係借用鄞啓民名義登記，兩造間應成立借名登記契約或信託行為之無名契約。

㈡鄞麗華嗣於85年10月2日將其全部權利讓與鄞啓東，鄞啓東合計取得40%之權利，嗣鄞啓民將其於574土地之權利範圍內分割出574-1地號土地出售予第三人，惟其未經鄞啓東同意，再於110年12月31日將573、574土地全部出售予第三人，致鄞啓東就系爭土地之權利全部喪失，受有相當於權利範圍換算土地面積之巿價損害12,321,962元(即原告權利範圍換算土地面積3986.4平方公尺×出售實價登錄每平方公尺3091元＝00000000元，元以下四捨五入)，則兩造間之借名契約於鄞啓民出售系爭土地時即歸於消滅，爰類推適用民法第544條、第213條規定，請求鄞啓民負回復原狀之損害賠償責任等語，並聲明：⑴鄞啓民應給付鄞啓東12,321,962元，及自111年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、本訴被告鄞啓民則以：㈠兩造與鄞雪梅、鄞麗華確有約定合資購買系爭土地(惟鄞啓東實際並未出資，非共同投資契約之當事人，詳如後述及反訴主張)，因鄞啓東具有自耕農身分，依當時之農業發展條例規定需有自耕農身分始得移轉登記，故約定將系爭土地登記於被告名下，其後皆由鄞啓東填土整地及租賃收益，是兩造間為共同投資契約，而非借名登記契約。

㈡鄞啓東於00年0月間因其投資之財團法人大順綜合醫院(下稱大順醫院)有資金周轉需求，與鄞啓民商量以系爭土地向潮州鎮農會借款3,500萬元供其周轉，鄞啓東則同意鄞啓民之要求，擔任借款連帶保證人及按月償還貸款，鄞啓民遂以系爭土地向潮州鎮農會借款3,500萬元(下稱第一借款契約)，再將該款項出借予鄞啓東，並匯入鄞啓東指定之鄞雪梅帳戶(下稱第二借款契約)。

鄞啓東稱其取得該借款後出借予大順醫院，並與大順醫院約定由大順醫院清償系爭借款，惟大順醫院於89年間倒閉無力償還借款，導致系爭土地遭查封，鄞啓東因無力負擔全部貸款，乃將其購地出資額1,660萬元出售予鄞啓民，由鄞啓民為其代償其中借款本金1,750萬元及利息作為對價，故系爭土地已無鄞啓東之出資額，其自無權要求鄞啓民給付出賣土地之款項。

㈢又本案之共同投資契約係以投資人分別出資一同購地為契約成立條件，共同投資人如未出資則不符合契約成立要件，自非契約當事人。

鄞啓東迄未提出出資證明，其於112年8月16日民事辯論狀所提出之不動產買賣契約書益證鄞啓東僅為仲介人，並未出資，自非共同投資契約之當事人。

若認鄞啓東仍為共同投資契約之當事人，且未將其出資額讓與鄞啓民，惟鄞啓東就其應出資1,245萬元部分未曾出資，亦未提出購入鄞麗華出資額415萬元之金流資料，故主張鄞啓東應出資部分與其應分得之價金應予抵銷，系爭土地價金扣除規費、稅費、填土費用、撤銷法院拍賣及向潮州鎮農會陳情之公關費用後，所得淨利為2,470萬元，依鄞啓東出資比例計算應分得988萬元，與其應出資之出資額1,660萬元抵銷後，亦不得再向被告請求等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造就下列事項不予爭執，並有共同投資不動產契約書、土地所有權狀、土地面積及權利範圍明細表、土地登記公務用謄本、異動索引內容、土地登記申請書在卷可參（本院卷一第25至31、67至98頁），應堪認屬實：㈠被告就系爭土地共同投資契約出資金額為415萬元，被告權利範圍依出資比例為10％。

㈡系爭土地於111年1月18日被告出售前係登記於被告名下。

㈢被告擔任借款人於87年5月11日以系爭土地設定抵押向潮州鎮農會借款3500萬元（即第一借款契約），原告擔任連帶保證人。

㈣第一借款契約於94年4月7日清償完畢銷戶。

㈤被告於111年1月18日將系爭土地出售予訴外人李嫚容，成交價2880萬元，扣除被占用道路部分28萬元，實際交易金額2852萬元。

四、本院之判斷：㈠兩造間有借名登記契約之關係： 1.按解釋契約應通觀契約全文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，考量契約目的與經濟價值，並以誠信原則為指導原則，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據（最高法院112年度台上字第1347號判決參照）。

復按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；

受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；

受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責；

當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法528條、第541條第2項、第544條、第549條第1項定有明文。

又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院106年度台上字第2678號民事判決意旨參照）。

2.經查，被告就系爭土地共同投資契約出資金額為415萬元，被告權利範圍依出資比例為10％，為兩造所不爭執，對照原告提出之共同投資不動產契約書、土地所有權狀、土地面積及權利範圍明細表（本院卷一第25至31頁），可知被告僅出資10%，卻為登記名義人，故兩造間應有借名登記之關係，較符事理之常，且經質之被告為何僅有10%出資額，卻出售整筆土地並保有賣得之價金，被告僅以原告並未實際出資為由推託，並未提出其何以有權出售全部土地之依據，是其辯解顯非可採。

3.而系爭土地原非兩造及兩造之姊妹鄞雪梅、鄞麗華所有，嗣由兩造及兩造之姊妹鄞雪梅、鄞麗華依共同投資契約共同出資購得，並由被告出名登記為所有權人，亦有共同投資不動產契約書、土地所有權狀、土地面積及權利範圍明細表、土地登記公務用謄本、異動索引內容在卷可稽，觀諸共同投資不動產契約內容第三項記載：「以每1/10為一股，共收入肆仟壹佰伍拾萬，每股肆佰壹拾伍萬元整。」

，核與被告自認出資415萬元相符，又該共同投資不動產契約內容註記載：「本筆買賣於中華民國81年3月30日成交。

6月1日付款完，所有權過戶。」

，從嗣後由被告出名登記為所有權人，可知共同投資系爭土地之股款應有收足，並已交付予賣方，始有可能辦理過戶，亦證兩造及兩造之姊妹鄞雪梅、鄞麗華均有依共同投資契約繳足股款，方符常理。

反之依常理倘未收足系爭土地買賣款項，賣方焉有配合辦理過戶，而由被告取得系爭土地登記名義人之可能，則被告既能成為登記名義人，可見買賣價金已交付賣家，且後續亦無賣家爭執價款未取得等糾紛情事，顯見共同投資款項俱已收足並交付予賣家無誤。

況被告亦未出具其已繳交股款之證據，焉能要求原告須出具已繳交股款之證據以證明有繳交股款，故從被告取得系爭土地登記名義人之客觀事實，應得推論出此前兩造均有依共同投資不動產契約出資比例出資，方符事理之平。

是原告主張其就系爭土地有出資1660萬元，應屬可採；

被告辯稱原告並未實際出資云云，並非可採。

4.綜上，原告主張兩造為兄弟，前與兩造之姐妹鄞雪梅、鄞麗華於81年3月30日合資購買系爭土地，鄞麗華嗣於85年10月2日將其全部權利讓與鄞啓東，鄞啓東合計取得40%之權利，而分別由鄞雪梅出資2,075萬元、鄞啓東出資1,660萬元、鄞啓民出資415萬元，權利範圍依出資比例計算各為50%、40%、10%，並約定將系爭土地登記於鄞啓民名下，是鄞啓東買受之產權範圍係借用鄞啓民名義登記，兩造間應成立借名登記契約，可資採信為真實。

㈡被告應賠償原告11,408,000元及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息： 1.按負損害賠償責任者，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

民法第213條第1、2項、第215條、第216條第1項分別定有明文。

2.經查，兩造間就原告出資比例範圍內有因共同投資不動產契約而成立借名登記關係之事實，已如上述。

而被告於111年1月18日前將其於574土地之權利範圍內分割出574-1地號土地出售予第三人，面積650平方公尺，並未超出被告對系爭土地之權利範圍，被告屬有權出售，此為原告所不爭執（本院卷一第102頁、卷二第72頁），至被告於111年1月18日將系爭土地（扣除上開574-1地號部分）出售予訴外人李嫚容，成交價2880萬元，扣除被占用道路部分28萬元，實際交易金額2852萬元，亦為兩造所不爭執，並有土地登記公務用謄本、異動索引內容、土地登記申請書在卷可稽，堪信屬實，則兩造間之借名登記契約於被告出售系爭土地時即歸於消滅，應堪認定。

3.又被告將其於574土地之權利範圍內分割出574-1地號土地出售予第三人時，並未超出被告對系爭土地之權利範圍，既為原告所不爭執，則依上開規定，系爭土地之面積於損害發生前之原狀應僅存9316平方公尺（計算式：0000-000=9316），自不得再以系爭土地原本之9966平方公尺計算原告之權利範圍，是原告主張原告持有之土地面積為3986.4平方公尺（計算式：9966平方公尺×40%=3986.4），並以之計算賠償金額，即屬有誤，應非可採。

4.至被告出售系爭土地之實際交易金額為2852萬元，而非2880萬元，有土地買賣契約書（私契）在卷可稽（本院卷一第285至290頁），則原告以2880萬元計算被告出售系爭土地之每平方公尺單價3091元（計算式：2880萬元÷9316平方公尺=3091），亦屬有誤，應非可採。

至被告辯稱系爭土地價金扣除規費、稅費、填土費用、撤銷法院拍賣及向潮州鎮農會陳情之公關費用後，所得淨利為2,470萬元云云，與上開規定不符，亦非可採。

5.綜上，原告就共同投資系爭土地之出資比例既為40％，而被告出售系爭土地之實際交易金額為2852萬元，且系爭土地應已屬不能回復原狀或回復顯有重大困難，故依上開規定，原告得請求損害賠償之金額為11,408,000元（計算式：2852萬元×40％=11,408,000元），較為公允。

則原告主張被告未經原告同意，擅將系爭土地全部出售予第三人，致原告就系爭土地之權利全部喪失，受有損害，類推適用民法第544條、第213條規定，請求被告負回復原狀之損害賠償責任等語，於11,408,000元範圍內為有理由，超過部分為無理由。

五、綜上所述，原告依共同投資借名登記之法律關係，請求被告賠償11,408,000元，及自111年1月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

原告逾上開範圍之請求部分，則無理由，應予駁回。

又原告勝訴部分兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失其依據，併駁回之。

又本院既准原告依民法第544條、第213條為請求，自毋庸就其餘請求權及備位請求再為論斷，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

參、反訴部分

一、反訴原告鄞啓民主張：㈠鄞啓東因大順醫院需錢周轉而向反訴原告借款3,500萬元，有鄞雪梅於99年12月25日寫給鄞啓民之回信提及：「而你的3500萬，我並沒有要你借出的念頭，也不是我要你去借出的，我只是轉給大順當營運週轉及付龐大的貸款利息。

…我繳的錢早已超出我的持股比例，啓東還差得遠呢!你是替他繳的錢。

所以啓民你的那筆錢和啓東算就可以了」等語可證，系爭借款確為鄞啓東所借用以供大順醫院使用。

嗣鄞啓東以其在系爭土地之出資額讓與鄞啓民作為條件，由鄞啓民為其償還系爭借款一半之本金1,750萬元及利息一事，亦為鄞啓民之胞妹鄞瑞蓉所知悉，並於111年9月1日與鄞啓民之子鄞子傑對話時稱：「我曾經跟你爸爸說過，他也有跟你叔叔說過，你爸叫他兩千萬還來，你爸土地就還你叔叔…」，惟鄞啓東現否認有出讓出資額一事，自應返還鄞啓民代其償還之本金1,750萬元及利息4,176,596元共計21,676,596元，爰依民法第478條規定，請求鄞啓東返還前開借款。

㈡又兩造合購系爭土地時，鄞啓民係將出資款交予鄞啓東，由其委任代書辦理買賣事宜，鄞啓民未曾領取土地買賣合約，直至鄞啓東於本訴之112年8月16日民事辯論狀提出買賣契約，始知鄞啓東並未出資僅為仲介人，非共同投資契約之當事人，則鄞啓東因讓與土地出資額而無須返還1,750萬元借款及利息之原因其後已不存在，且原因之消滅於訴訟中發生，未罹於時效消滅，故依民法第179條後段規定，鄞啓東應返還前開不當得利。

㈢綜上，爰依消費借貸及不當得利法律關係，擇一請求鄞啓東返還上開金額等語，並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告21,676,596元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告鄞啓東則以：㈠否認鄞啓東曾向鄞啓民借款3,500萬元及出讓系爭土地出資額予鄞啓民。

系爭借款係鄞雪梅委由鄞啓民借款，轉匯予鄞雪梅，鄞啓東因擔任連帶保證人，故事後願清償一半借款。

鄞啓民於99年12月8日去信鄞梅雪，信中聲明：「這筆帳也拖得夠久了，…但還是請妳指定代理人來談如何償還我的錢，我好把該還給你的地歸還」等語，足見鄞啓民於99年間仍自認該款項係鄞雪梅委其借款，可證兩造間於90年至94年間並無達成讓與出資額之協議。

縱有借款債務，無論依鄞啓民主張鄞啓東借款之時間，或自潮州鎮農會借款於94年間完全清償時起算，均已罹於時效不得請求。

㈡系爭土地既已移轉登記予鄞啓民名下，益徵共同投資契約係已成立、履行始可能完成買賣移轉登記。

鄞啓東若真未出資，亦非鄞啓民一人有權向鄞啓東請求40/100全部之出資額，況該出資請求權顯已逾15年之時效而消滅等語置辯。

並聲明：反訴及假執行之聲請均駁回。

三、本院之判斷：㈠第一借款契約之借款人為反訴原告，而非反訴被告：1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條本文定有明文。

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。

若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院103年度台上字第610號判決意旨參照）。

次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。

另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

最高法院17年上字第917號民事判決先例意旨參照。

2.經查，反訴原告擔任借款人於87年5月11日以系爭土地設定抵押向潮州鎮農會借款3500萬元（即第一借款契約），反訴被告擔任連帶保證人、第一借款契約於94年4月7日清償完畢銷戶，為兩造所不爭執，且有借款申請書、抵押權設定契約書、擔保放款借據、潮州鎮農會取款憑條、轉帳收入傳票在卷可稽（本院卷一第119至125頁），而觀諸借款申請書其上記載：申請人鄞啟民，且經鄞啟民簽名；

擔保放款借據其上記載：借款人鄞啟民，且經鄞啟民簽名，取款憑條上存戶簽名欄亦為鄞啟民之簽名，足見第一借款契約確係反訴原告向潮州鎮農會借得款項3500萬元無誤。

3.反訴原告主張鄞啓東因大順醫院需錢周轉而向反訴原告借款3,500萬元（即第二借款契約），為反訴被告所否認，依上開說明，自應由反訴原告舉證以實其說。

而依常理，連帶保證人並非借款人，故反訴原告以其為第一借款之借款人，反訴被告擔任第一借款之連帶保證人，進而主張第一借款係反訴被告所借，已與常理不符。

至反訴原告以鄞雪梅於99年12月25日寫給鄞啓民之回信提及：「而你的3500萬，我並沒有要你借出的念頭，也不是我要你去借出的，我只是轉給大順當營運週轉及付龐大的貸款利息。

…我繳的錢早已超出我的持股比例，啓東還差得遠呢!你是替他繳的錢。

所以啓民你的那筆錢和啓東算就可以了」云云，姑不論其真實性未經驗證，充其量亦僅能認定係反訴原告向潮州鎮農會借貸3500萬元，尚不足以上開寥寥數語資以證明第一借款契約為反訴被告所借，且倘若反訴原告主張反訴被告於00年0月間因其投資之大順醫院有資金周轉需求，遂與反訴原告商量以系爭土地向潮州鎮農會借款3,500萬元供其周轉等語屬實，自應由反訴被告擔任借款人，反訴原告頂多擔任第一借款之連帶保證人，較符常理，然反訴原告自承擔任借款人及按月償還貸款，卻謂再將該款項出借予鄞啓東，並匯入鄞啓東指定之鄞雪梅帳戶云云，顯與常理不符，而反訴原告並未就有將該款項「出借予鄞啓東」、「鄞啟東指定」等事項加以舉證，反而提領後逕自轉匯至鄞雪梅帳戶，即難謂第一借款係反訴被告向潮州鎮農會借貸，亦無證據證明潮州鎮農會係放款予反訴被告。

是反訴原告主張系爭借款確為鄞啓東所借用以供大順醫院使用云云，尚非可採。

㈡第二借款契約不能證明曾經存在： 1.依上開說明可知，消費借貸必於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

反訴原告就第二借款契約，關於雙方是否有本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，均未舉證以實其說。

至反訴原告僅以其胞妹鄞瑞蓉於111年9月1日與鄞啓民之子鄞子傑對話時稱：「我曾經跟你爸爸說過，他也有跟你叔叔說過，你爸叫他兩千萬還來，你爸土地就還你叔叔…」云云之空泛言詞，其真實性已有可疑，亦不足以證明反訴被告有向反訴原告借貸第二借款之情。

且依反訴原告主張「反訴被告以其在系爭土地之出資額讓與反訴原告作為條件，由反訴原告為其償還第一借款一半之本金1,750萬元及利息」一事，亦與反訴原告於本訴主張「反訴被告並未有出資」之事互相矛盾，蓋倘反訴被告並未出資，反訴原告雖至愚亦不致同意代償第一借款一半之本金1750萬元及利息，且借貸金額究竟是3500萬元或是1750萬元，數額差異甚大，利息如何計算、返還期限等重要事項均未據反訴原告說明釐清，益徵兩造間並無關於第二借款之意思合致及金錢之交付，即難謂雙方間有成立消費借貸契約。

又若第一借款均為反訴被告所借，何以反訴原告僅主張借款一半之本金1750萬元及利息，且反訴原告清償第一借款既係本於其擔任借款人之地位，自無所謂代替連帶保證人清償之可言。

故反訴原告主張反訴被告於00年0月間因其投資之大順醫院有資金周轉需求，與反訴原告商量以系爭土地向潮州鎮農會借款3,500萬元供其周轉，反訴被告則同意反訴原告之要求，擔任借款連帶保證人及按月償還貸款，反訴原告遂以系爭土地向潮州鎮農會借款3,500萬元，再將該款項出借予反訴被告，並匯入反訴被告指定之鄞雪梅帳戶云云，即屬無據，並非可採。

2.至反訴原告主張「鄞啓東以其在系爭土地之出資額讓與鄞啓民作為條件，由鄞啓民為其償還系爭借款一半之本金1,750萬元及利息」云云，除出資額讓與反訴原告一事為反訴被告所否認外，反訴原告亦未舉證以實其說，即難採為對反訴原告有利之認定。

更遑論「反訴原告有為反訴被告償還系爭借款一半之本金1,750萬元及利息」，並未見反訴原告舉證以實其說，且反訴原告既為第一借款之借款人，其清償第一借款本屬其借款人之義務，即難謂係為他人代償，是反訴原告上開主張代償云云，即難採信為真實。

3.又第一借款契約於94年4月7日因清償銷戶，為兩造所不爭執，且有臺灣土地銀行潮州分行111年11月24日潮州字第1110004000號函在卷可稽，觀諸該函說明欄二記載：「經查借款戶鄞啟民之借款業於94年4月7日結清銷戶。」

（見本院卷第211頁），而反訴原告主張第二借款即為第一借款借出後轉借予反訴被告，故金額理當同為3500萬元，然反訴原告依民法第478條、第179條請求反訴被告償還反訴原告代其償還之本金1,750萬元及利息4,176,596元共計21,676,596元云云，金額卻與第一借款及第二借款均有所不符，是其主張是否可信已非無疑。

且縱有第二借款債務，無論依鄞啓民主張鄞啓東借款之時間，或自潮州鎮農會借款於94年間完全清償時起算，至反訴原告提起反訴之112年6月9日（本院卷一第301頁），亦均已罹於時效而不得請求。

故反訴原告主張反訴被告因借貸、不當得利之法律關係，請求反訴被告償還反訴原告代其償還之本金1,750萬元及利息4,176,596元共計21,676,596元，自均無理由，應予駁回。

四、綜上所述，反訴原告並未舉證其有貸款予反訴被告，且依反訴原告所提證據，亦難認有反訴原告所述反訴被告有所謂出資額讓與之情形，自難認反訴原告請求反訴被告返還其訴之聲明第一項部分及利息為有理由，自應予以駁回。

反訴原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

肆、據上論結，本件原告之本訴為部分有理由，部分無理由，反訴原告之反訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 陳茂亭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 房柏均