臺灣屏東地方法院民事-PTDV,112,訴,597,20240108,1

臺灣屏東地方法院民事判決
112年度訴字第597號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 胡木源



訴訟代理人 陳依伶律師
被 告 黃快即蔡譜陸之繼承人

王東順
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告王東順對於被告黃快即蔡譜陸之繼承人所有如附表所示不動產於民國八十七年三月二十六日設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告王東順應將前項最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分本件被告黃快、王東順均受合法通知（有送達證書在卷可查，見本院卷第125、127頁），無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；

又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號、20年度台上字第709號判例意旨參照）。

查原告僅以系爭不動產登記第二類謄本知悉被告知抵押權設定登記日期為87年3月26日，其餘有關之事項皆無記載，故有關其所擔保之債權是否存在，不無疑問。

既原告提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告間就該擔保責任存在之事實負舉證責任。

㈡、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。

倘被告黃快與抵押權人間債權不存在，其抵押權及失所附麗，應許原告依民法第242條、第767條第一項中段等規定代位被告黃快請求除去其妨害，塗銷系爭抵押權之登記。

㈢、末按消滅時效完成之抗辯權及拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債權人對於債務人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。

他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。

本案原告不知被告王東順與債務人黃快間所成立擔保債權債務關係之債權性質為何，若本案依該債權性質及債權發生後而有時效完成的可能性之存在，但債務人迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅。

基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條及第767條第一項中段規定代位行使除去妨害。

請求塗銷該抵押權登記等語。

㈣、並聲明：⒈確認被告黃快所有如附表所示之不動產，於87年3月26日為被告王東順所設定登記擔保債權總金額新臺幣5,000,000元之本金最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。

⒉被告王東順應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告黃快、王東順均經合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

經查，原告主張其為被告黃快之債權人，被告黃快以如附表所示之不動產提供設定抵押權予被告崧歡行公司，因攸關原告是否能代位被告王東順行使回復原狀之權利，及其得否就系爭土地聲請強制執行以使其債權獲得滿足，則被告間就系爭抵押權擔保之債權是否為真實，自影響原告就系爭土地受償之可能性，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對於被告間之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本訴自有即受確認判決之法律上利益存在，先予敘明。

㈡、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。

此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。

次按一般抵押權之成立，固以債權已存在為前提，債權若不存在，一般抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，此為一般抵押權發生上（成立上）之從屬性。

惟系爭抵押權為最高限額抵押權，於設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即係最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，且主張積極事實者，應就其事實負舉證責任，主張消極事實者，就其事實不負舉證責任，準此而言，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權存在之事實負舉證之責。

㈢、經查：原告主張之事實，業據提出經濟部函暨原告公司變更事項登記表、本院108年度司執字第47345號債權憑證，如附表所示不動產謄本等為證（見本院卷第29至84頁），而被告均經合法通知，迄未到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，以供本院審酌。

而按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項規定，民事訴訟法第280條第1 、3 項分別定有明文，自應視為被告業已對原告主張之上開事實自認，是應認原告之主張可資採信。

又原告以起訴狀繕本之送達，代位被告黃快對被告王東順為終止如附表所示不動產之抵押權設定契約之意思表示，已合法送達被告王東順，依前開說明，應認被告間之如附表所示不動產之抵押權設定契約均已終止，其所擔保之債權均已告確定，該等抵押權所擔保之債權，已可確定不再向後發生，被告黃快僅就終止前已存之債務負擔保責任。

而原告否認該等抵押權所擔保之債權存在，則被告王東順自應就該等抵押權所擔保之債權存在之積極事實，負舉證之責，惟被告王東順並未舉證證明該等抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確認該等抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。

㈣、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；

抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例、84年度台上字第167號判決意旨參照）。

承前所述，該等抵押權所擔保之債權不存在，則該等抵押權即無由成立，惟該等抵押權仍然存在於如附表所示不動產上，對於被告黃快就如附表所示不動產之所有權自有所妨害，則原告依民法第242條、第767條第1項規定，代位請求被告王東順塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。

四、據上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認該等抵押權所擔保之債權不存在及被告王東順應將該等抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
書記官 沈詩雅
附表：
編 號 土地坐落 面積 （㎡） 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 屏東縣 車城鄉 興安 1596 273.72 全部 2 屏東縣 車城鄉 新海口 973 1977.79 全部