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臺灣屏東地方法院民事判決
113年度訴字第196號
原 告 黃幹明
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
被 告 盈運汽車股份有限公司
法定代理人 郭文聰
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；
解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；
公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。
次按公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；
股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；
清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第8條第2項、第322條第1項、第334條準用第85條第1項分別定有明文。
又公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅。
經查，被告於民國92年10月27日經經濟部經授中字第09234792380號函廢止登記，有公司變更登記表（見本院卷第61、62頁）在卷可稽。
又被告解散時，有董事長郭文聰，另有董事柯順城、吳芳郎，有被告之變更事項登記表可查，惟柯順城於111年2月8日死亡，吳芳郎於109年7月25日死亡，有個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第65、67頁）在卷可稽，本件應以被告現存董事即郭文聰為被告之清算人即法定代理人，先予敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人曾文鐘向被告借貸新臺幣（下同）50萬元，原告提供其所有屏東縣○○鄉○○段000地號土地、同段154建號建物（下合稱系爭不動產），被告於系爭不動產上設定擔保債權總金額為60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權所擔保之債權業經清償而消滅，系爭抵押權即失所附麗而應塗銷。
又依系爭不動產之謄本記載，系爭抵押權擔保之存續期間為79年4月9日至84年4月8日，清償期日應為84年4月8日，應自清償日即84年4月9日起計算請求權時效，被告之請求權時效應於99年4月8日屆至，被告未於該債權請求消滅時效完成後5年內實行抵押權，系爭抵押權已消滅，爰依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權等語。
並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚需本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
又債務人就清償之事實應負舉證責任(最高法院98年度台上字第1045號、105年度台上字第267號判決意旨參照)。
原告固主張系爭抵押權設定登記所擔保之債權種類為消費借貸50萬元，並已清償債務但清償證明資料已不見等語（見本院卷第168頁），惟被告係依公示送達為通知者，依法不視同其自認，而原告並未提出任何證據證明系爭抵押權所擔保之債權確為50萬元之消費借貸債權，且債務人已全部清償等情，則原告此部分主張，尚難謂可採。
㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅；
消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。
又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；
抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。
㈢經查，被告就系爭不動產上設定系爭抵押權，系爭抵押權之存續期間為79年4月9日至84年4月8日，清償日期為依照各個契約約定，有系爭不動產謄本在卷可查（見本院卷第21、23頁）。
而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯供本院斟酌。
本院審酌原告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權契約約定之清償期為何，是認系爭抵押權擔保債權之請求權，至遲於存續期間之末日仍可行使。
而系爭抵押權存續期間末日為84年4月8日，自上開期日起算15年消滅時效，迄至99年4月8日。
又實行抵押權之5年除斥期間自上開消滅時效完成日起算，系爭抵押權除斥期間於104年4月8日屆至，復無證據足以證明被告曾行使系爭抵押權，足認系爭抵押權，因除斥期間經過而消滅，該等抵押權設定登記存在，已妨害原告所有權之行使，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權，洵屬有據，應予准許。
四、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及其他證據，經本院斟酌後，認均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 劉佳燕
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
書記官 戴仲敏
附表：
抵押權設定標的
抵押權設定登記內容
屏東縣○○鄉○○段000
地號土地
權利種類：抵押權
收件年期：民國79年
字號：潮登字第003951號
登記日期：民國79年4月11日
權利人：盈運汽車股份有限公司
債權額比例：全部 1分之1
擔保債權總金額：新臺幣600,000元
存續期間：自民國79年4月9日至84
年4月8日
清償日期：依照各個契約約定
利息（率）：依照各個契約約定
遲延利息（率）：依照各個契約約
定
違約金：依照各個契約約定
債務人及債務額比例：曾文鐘
權利標的：所有權
設定權利範圍：全部 1分之1
設定義務人：黃幹明
共同擔保地號：振豐段0000-0000
共同擔保建號：振豐段00000-000
其他登記事項：（空白）
屏東縣○○鄉○○段000
○號建物
權利種類：抵押權
收件年期：民國79年
字號：潮登字第003951號
登記日期：民國79年4月11日
權利人：盈運汽車股份有限公司
債權額比例：全部 1分之1
擔保債權總金額：新臺幣600,000元
存續期間：民國79年4月9日至84年4
月8日
清償日期：依照各個契約約定
利息（率）：依照各個契約約定
遲延利息（率）：依照各個契約約
定
違約金：依照各個契約約定
債務人及債務額比例：曾文鐘
權利標的：所有權
(續上頁)
設定權利範圍：全部 1分之1
設定義務人：黃幹明
共同擔保地號：振豐段0000-0000
共同擔保建號：振豐段00000-000
其他登記事項：（空白）
(續上頁)
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