臺灣屏東地方法院民事-PTDV,94,簡上,50,20060607,1

臺灣屏東地方法院民事判決 94年度簡上字第50號
上 訴 人 寅○○
訴訟代理人 邱芬凌律師
被 上訴人 好星建設有限公司
法定代理人 戊○○
被 上訴人 辛○○
庚○○
丁○○
癸○○
丑○○
壬○○
丙○○
子○○
己○○
上10人共同
訴訟代理人 蔡將葳律師
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年4 月13日本院93年度屏簡字第257 號第1 審判決提起上訴，本院於民國95年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回後開第二項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人乙○○○應將如附圖一所示編號Ａ１—Ｄ—Ｃ—Ｂ－Ａ１連接線圍成區域面積五平公尺之遮雨棚拆除，並將土地返上訴人及全體共有人。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十七，其餘由上訴人負擔。

上訴人假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件被上訴人乙○○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核參民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人起訴主張：㈠坐落屏東縣屏東市○○段249 地號土地（下稱系爭249 地號土地）為上訴人及訴外人鄭萬長等9 人所共有，相鄰坐落同段25 2-7地號土地及其上建物為被上訴人乙○○○所有、坐落同段252 之9 至252 之17地號及252 地號土地及其上之集合住宅建物為除好星公司及乙○○○外之其他被上訴人即辛○○等9 人（下稱辛○○等9 人）所買受（其中252-9 地號土地及其上建物暨車庫為被上訴人丁○○所有、252-17地號土地及其上建物暨車庫為被上訴人庚○○所有、252 地號及其上大門、圍牆則為被上訴人辛○○等9 人所共有），被上訴人乙○○○及辛○○等9 人之上開建物則均為被上訴人好星建設股份有限公司（下稱好星公司）所興建。

詎被上訴人好星公司於民國91年間興建上開建物伊始，明知無法律上權源亦未經上訴人及其他共有人之同意，卻越界建築，經上訴人告知亦相應不理，致被上訴人乙○○○之建物占用系爭249 地號土地如附圖2 所示編號甲部分面積3.6 平方公尺；

另被上訴人丁○○所有之上車庫及建物圍牆占用如附圖2 所示編號乙部分面積2.7 平方公尺土地、被上訴人辛○○等9 人共有之集合住宅大門及圍牆占用如附圖2 所示編號丙部分面積14.4平方公尺土地、被上訴人庚○○所有之車庫及建物圍牆占用如附圖2 所示編號丁部分面積3.5 平方公尺土地（下統稱系爭集合住宅之大門、圍牆及車庫）；

又被上訴人乙○○○於其上開建物興建完成後，復於建物圍牆上搭建鐵皮遮雨棚，而如附圖1 所示編號Ａ１—Ｄ—Ｃ—Ｂ－Ａ１連接線圍成區域面積5 平方公尺之鐵皮遮雨棚（下稱系爭遮雨棚）亦占用系爭249 地號土地上空。

被上訴人上開無權占有行為已侵害上訴人及共有人之所有權，自應各自將占有系爭249地號土地上建物拆除，並將土地返還上訴人及其他共有人。

㈡又被上訴人無權占用系爭249 地號土地，上訴人自得依不當得利之規定，請求被上訴人各自賠償相當於租金之利益，爰依申報地價之年息百分之10為計算被上訴人各自占用土地面積所受利益之標準，請求被告給付自93年1 月1 日至同年5月31日及另均自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止之相當於租金利益。

爰依所有權、侵權行為及不當得利之法律關係，提起本件訴訟。

於原審聲明：㈠被上訴人應將所有占有系爭土地之建物拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人；

被上訴人乙○○○應將系爭土地上空如附圖1 所示編號Ａ１—Ｄ—Ｃ—Ｂ－Ａ１連接線圍成區域部分面積5 平方公尺之遮雨棚拆除，並將土地返還原告及全體共有人。

㈡被上訴人應給付上訴人及全體共有人新臺幣（下同）3,240 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5 計算之利息，並自93年6 月1 日起至將前項土地返還之日止，按月給付上訴人及全體共有人295 元。

㈢以供擔保為條件之假執行宣告。

四、被上訴人則以：否認有無權占有之事實，被上訴人之房地均係依法建築並經地政機關測量無誤等語置辯。

於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、原審認定除被上訴人乙○○○所有之系爭遮雨棚外，其餘被上訴人並未占用系爭249 地號土地，又上訴人請求被上訴人乙○○○拆除系爭遮雨棚核屬權利濫用，而判決上訴人全部敗訴。

上訴人不服而提起上訴，經本院曉諭其敘明訴之聲明及事實上陳述後，於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人乙○○○應將如附圖2 所示編號甲部分面積3.6 平方公尺及附圖1 所示編號Ａ１—Ｄ—Ｃ—Ｂ－Ａ１連接線圍成區域部分面積5 平方公尺土地上之建物及遮雨棚拆除，並將土地返還上訴人及全體共有人；

㈢被上訴人丁○○應將如附圖2 所示編號乙部分面積2.7 平方公尺土地上建物拆除，並將土地返還上訴人及全體共有人；

㈣被上訴人庚○○應將如附圖2所示編號丁部分面積3.5 平方公尺土地上建物拆除，並將土地返還上訴人及全體共有人；

㈤被上訴人辛○○等9 人及好星公司應將如附圖2 所示編號丙部分面積14.4平方公尺土地上地上物拆除並將土地返還上訴人及全體共有人；

㈥被上訴人乙○○○應給付上訴人及全體共有人975 元及自起訴狀繕本送達翌日即93年7 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自93年7 月26日起至返還土地日止，按月給付上訴人及全體共有人195 元；

㈦被上訴人丁○○應給付上訴人及全體共有人306 元及自93年7 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自93年7 月26日起至返還土地日止，按月給付上訴人及全體共有人61元；

㈧被上訴人庚○○應給付上訴人及全體共有人397 元及自93年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自93年7 月26日起至返還土地日止，按月給付上訴人及全體共有人79元；

㈨被上訴人辛○○等9 人及好星公司應共同給付上訴人及全體共有人1,632 元及自93年7 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自93年7 月26日起至返還土地日止，按月給付上訴人及全體共有人326 元；

㈩以供擔保為條件之假執行宣告。

被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。

六、兩造不爭執事項：㈠系爭249地號土地為上訴人與鄭萬長等9人所共有。

㈡系爭249 地號土地現為屏東市○○○路○ 段57巷，上均鋪設柏油路面，供一般公眾通行使用。

㈢252 之7 地號土地及其上建物為被上訴人乙○○○所有、252 之9 地號土地及其上建物為被上訴人丁○○所有、252 之17地號土地及其上建物為被上訴庚○○所有、252 地號土地及其上大門、圍牆建物則為被上訴人辛○○等9 人所共有。

㈣系爭249 地號土地曾經屏東地政事務所、東港地政事務所及內政部土地測量局（下稱土地測量局）至現場測量，正式發函予本院之公文記載，除被上訴人乙○○○所有之系爭遮雨棚有占用系爭249 地號土地外，其餘被上訴人辛○○等9 人之集合住宅並未占用系爭249 地號土地。

七、本件兩造有爭執者茲為：㈠系爭集合住宅之大門、圍牆及車庫有無占用系爭249 地號土地？如有，上訴人得請求之不當得利若干；

㈡被上訴人乙○○○所有之上開建物及系爭遮雨棚是否占用系爭249 地號土地；

如有，有無占有權源？上訴人得否請求拆除及請求不當得利金額？經查：㈠系爭集合住宅大門、圍牆及車庫有無占用系爭249 地號土地部分：⒈系爭249 地號土地現為屏東縣屏東市○○○路○段57巷，其上均鋪設柏油路面，供一般公眾通行使用，為兩造所不爭，另系爭249 地號及同段234 地號土地前經屏東縣政府69年4月15日核准屏建市字第8418號建照執照及69年7 月15日屏建市字第16231 號建造執照時核發之建築線指定案，即已認定該地號為既成巷道，並供公眾通行已有很長一段時間，符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之規定一節，亦有屏東縣政府95年1 月26日屏府建管字第0950008402號函附卷可參（見本院卷第183 、184 頁），並經原審依職權勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第113 至118 頁），堪認系爭249 地號土地早已成為道路使用，且供公眾不特定人通行多年。

⒉被上訴人辛○○等9 人之集合住宅興建前，曾經原土地所有權人陳阿粉於91年6 月21日申請屏東地政事務所鑑界據以建築，上訴人亦曾於同年11月12日申請鑑界，惟經屏東地政事務所施測後，認上開2 次鑑界結果一致，上訴人不服，經屏東縣政府另行指定東港地政事務所為第2 次鑑界測量後，仍認為與屏東地政事務所測量結果相同，此有屏東地政事務所94 年10 月20日屏所地二字第0940012960號及及東港地政事務所94年10月31日屏港地二字第0940008283號函附卷可參（見原審卷第64-66 頁、本院卷第160-111 及156 頁）。

又經原審囑託土地測量局使用精密電子測距經緯儀在系爭249 地號土地附近施測圖根點，並經計算簡核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近可靠界址點，並計算界址點之坐標輸入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺：500分之1） ，然後依據屏東縣屏東地政事務所所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，謄繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果圖核對檢核後測定於鑑測原圖上，並做成鑑定圖。

依據鑑定圖，被上訴人辛○○等9 人所有之集合住宅大門及圍牆、被上訴人庚○○及丁○○所有之建物及車庫並未占用系爭249 地號土地，僅有被上訴人乙○○○於252 之7 土地上延伸搭建之系爭遮雨棚占用系爭249 地號土地上空有如附圖所示編號Ａ１—Ｄ—Ｃ—Ｂ－Ａ１連接線圍成區域部分面積5 平方公尺土地，此亦有土地鑑定書（圖）在卷可稽（見原審卷第第125 至128 頁），故上訴人主張被上訴人辛○○等9 人占用系爭249 地號土地，即不足採。

⒊上訴人另主張系爭249 地號土地與相鄰252 之7 、252 之9、252 及252 之17地號土地（即被上訴人辛○○等9 人之集合住宅基地）之經界應與69年間之界址相同，因被上訴人房屋興建前，鄰地同段250 及227 地號土地與系爭249 地號土地界址早於69年確定並興建房屋，69年之建築線即為附圖2所示虛線部分，此方為正確之界址，且北側227 、228 、228 之1 、229 、231 、323 、234 等土地住戶均係依69年之舊地籍圖即69年確認之地界為建築線並興建房屋，如依附圖1 所示經界，則反形成上開另側住戶之建物均生越界建築之情形，況土地測量局人員並未依原始之地籍圖進行施測，且現況道路並非筆直而係略為彎曲，土地測量局測繪之成果圖竟為筆直之道路，均足證土地測量局之土地鑑定圖有誤云云。

惟：⑴系爭249 地號土地曾於67年間進行地籍圖重測作業，並於68年5 月16日完成地籍圖重測登記，有屏東地政事務所檢送之地籍圖調查表及上訴人提出之土地登記謄本在卷可參（見本院卷第107 、108 及223 頁），則上訴人指稱所謂69年建築房屋時測量之界址即應係依據68年重測後之地籍圖；

又依上所述，土地測量局係依據屏東地政事務所所保管之地籍圖及地籍調查表等資料進行謄繪地籍圖經界線，此亦有土地測量局之鑑定書附卷可憑（見原審卷第126 頁），足見上訴人主張土地測量局未依原始之地籍圖進行施測，顯屬誤解。

⑵上訴人另主張土地測量局之鑑定圖與道路現況不符一節，兩造對於系爭既成道路現況有彎曲並不爭執，惟土地測量局係原審囑託其鑑測系爭249 地號土地經界線而非道路現況（見原審卷第117、126頁），故上訴人上開主張，亦不足採。

⑶至上訴人主張系爭249 地號北側鄰地房屋係依69年建築時指定之建築線圖作為界址建屋，惟本件被上訴人好星公司於興建集合住宅時亦係依據69年即已指定之建築線建築，有94年10月24日屏府建管字第0940200559號函檢送之91屏府建管（屏）字第2779號建造執照相關資料在卷可稽（見本院卷第116 及112-154 頁），足見被上訴人辛○○等9 人之集合住宅與系爭249 地號土地北側227 等地號土地上房屋係依據相同之建築線為建築依據。

⒋綜上，本件被上訴人好星公司建築之集合住宅於興建時所依據之地籍圖及建築線既均與上訴人主張之69年期間相同，且先後經屏東地政事務所、東港地政事務所及土地測量局進行測量，均認定被上訴人之集合住宅未占用系爭249 地號土地，是上訴人主張被上訴人丁○○、庚○○所有之車庫及建物暨被上訴人辛○○等9 人共有之集合住宅圍牆及大門有占用系爭249 地號土地云云，洵不足採，從而，被上訴人關於上訴聲明第㈢、㈣、㈤項拆除地上物並返還土地之請求，即無理由。

另上開被上訴人之建物既未占有系爭249 地號土地，則上訴人主張不當得利之請求，亦毋庸再行論述。

㈡被上訴人乙○○○所有坐落252 之7 地號土地上建物及遮雨棚是否占用系爭249 地號土地部分：⒈依上開土地測量局鑑測結果認僅被上訴人乙○○○所有之遮雨棚中如附圖1 所示編號Ａ１－Ｄ－Ｃ－Ｂ－Ａ１範圍5平方公尺部分有占用系爭249 地號土地，其所為鑑測亦堪採信等情已據前述，並為被上訴人乙○○○所不爭執，堪認為真實，則上訴人主張除上開範圍外，被上訴人乙○○○於其所有252 之7 地號土地上之建物亦有部分占用系爭249 地號土地如附圖2 所示3.6 平方公尺土地，即不足採信。

⒉被上訴人乙○○○辯稱：系爭遮雨棚雖占用系爭249 地號土地上空，惟系爭249 地號土地既已成為既成道路供公眾通行，上訴人及其共有人實則已無法為使用收益，且該鐵皮遮雨棚部分係搭建於系爭249 地號土地上空而非地面，是系爭遮雨棚對於系爭249 地號土地並無妨害，故上訴人請求被上訴人乙○○○應拆除系爭遮雨棚係以損害他人為主要目的，係屬權利濫用云云。

惟按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

本件上訴人所有之系爭249 地號土地有部分為被上訴人乙○○○所占用，已如前述，上訴人依上開法律規定，行使其所有物返還請求權，本係權利之正當行使，縱因系爭249 地號土地已成為供公眾使用之道路，惟此僅上訴人及其共有人之使用權限因公益而有所受限，並無妨於其仍為所有權人之地位，其請求自屬正當，應予准許，殊難認其權利之行使，係以損害他人為主要目的，而為權利濫用，否則即無異鼓勵他人占用他人土地，故被上訴人乙○○○上開所辯，即不足採。

⒊至被上訴人乙○○○雖辯稱系爭249 地號土地之土地登記簿上面積為378 平方公尺，經內政部土地測量局鑑測後，依據上訴人所指目前既成道路之使用面積有386 平方公尺，而地籍圖上面積亦有390 平方公尺（見原審卷第155 頁），差額12平方公尺，而可認其未占用系爭249 地號土地云云，惟經土地測量局測量被上訴人乙○○○所有之遮雨棚確實占用系爭249 地號土地已據前述，是其上開所辯，亦無足採。

從而，被上訴人乙○○○所有之系爭遮雨棚既無權占用系爭249地號土地，上訴人本於所有權法律關係，請求被上訴人拆除占用系爭249 地號土地之系爭遮雨棚，並將土地返還上訴人及全體共有人，即屬有據。

⒋上訴人另主張被上訴人乙○○○就其無權占用系爭249 地號土地部分，依不當得利法律關係，請求給付相當於租金之利益。

惟按民法第179條不當得利之成立，除受利益人無法律上原因而受利益者外，尚須以其受利益，致他人受有損害為要件，而於非給付不當得利類型，其所謂受利益致他人受損害，依權益歸屬說理論，基本上係指取得依權利內容應歸屬於他人之利益，例如物之使用收益，為所有權之內容，而應歸屬於所有人（參王澤鑑著「民法債編總論第二冊不當得利」83年10月出版，第34頁）。

本件被上訴人乙○○○所有之系爭遮雨棚雖無權占用系爭249 地號土地，而受有使用之利益，惟如上所述，系爭249 地號土地已成為供公眾不特定人通行多年之道路並經屏東縣政府指定建築線，基於公益上理由，上訴人及其共有人對系爭249 地號土地之使用收益權能已遭限制，實際上已無從再為排他之使用，故被上訴人乙○○○受益之使用上利益，應已非歸屬於上訴人及其共有人所有，而難認其等因被上訴人乙○○○之使用，而受有損害，而與上開不當得利之要件尚有未符，故上訴人上開請求，應無理由。

八、綜合上述，上訴人本於所有權法律關係，請求被上訴人乙○○○應將如附圖1 所示編號Ａ１－Ｄ－Ｃ－Ｂ－Ａ１範圍5平方公尺之系爭遮雨棚拆除，並將土地返還上訴人及其他共有人全體，為有理由，逾此部分，則失所依據。

上訴意旨指摘原審判決關於駁回上訴人上開請求拆除系爭遮雨棚並返還土地部分為不當，求予以廢棄改判，於法即屬有據，應予准許，逾此部分，上訴人之上訴則無理由，應予駁回。

九、本件係屬依法不得上訴第3 審案件，上訴人請求以供擔保為條件之假執行宣告，就其勝訴部分及敗訴部分均核無必要，應併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查證據，經核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

、結論，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 羅心芳
法 官 翁世容
法 官 林雅莉
正本係依原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 黃佳惠
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日