臺灣屏東地方法院民事-PTDV,96,建,10,20080702,2

臺灣屏東地方法院民事判決 96年度建字第10號
原 告 麗程營造有限公司
號
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
訴訟代理人 吳春生 律師
被 告 乙○○即甲○○○○
訴訟代理人 林朋助 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國97年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰零捌萬叁仟肆佰叁拾柒元，及自民國九十六年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣陸拾玖萬肆仟肆佰元供擔保後，得假執行，但被告於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰零捌萬叁仟肆佰叁拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事 實 及 理 由程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

原告起訴時，原係請求被告應給付新臺幣（下同）2,475,409 元，及自民國96年1 月31日起按週年利率百分之6 計算之利息；

嗣將聲明減縮為2,083,437 元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即96年3 月24日起按週年利率百分之5 計算之利息，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

原告主張：兩造於95年1 月12日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），由原告承攬被告「臻亮托兒所B 棟新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為768 萬元，後原告另有追加工程即系爭工程項目乙（下稱系爭工程項目乙）經結算後，系爭契約總價為7,833,443 元，營業稅按總價百分之5 計算為391,672 元，及另有空氣污染防制費10,294元，並約定營業稅及空氣污染防制費均由被告負擔。

原告已於95年8 月20日完成系爭工程，並由被告接管使用，惟被告僅支付工程款576 萬元，尚有2,475,409 元未給付，而就工程項目甲第29項「運雜費」18,955元減縮15,000元，現僅請求3,955 元，就工程項目乙第6項「貼磁磚工資」250,712 元部分減縮16,456元，現僅請求234,256 元，合計減縮60,576元，又扣抵52日逾期違約金331,396 元，原告僅請求工程款2,083,437 元，經多方催討未果，故原告依承攬契約之法律關係提起訴訟，並對被告之抗辯，答辯如下：㈠就系爭工程項目甲第16項「游泳池倒角壁磚」部分，壁磚由被告提供，故原告請求僅為施工工資22,740元，此部分施工方法係鋪設水泥沙漿後尚須測量水平距離，與系爭工程項目乙第6項施工方法係將磁磚按上牆壁，二者施工方法不同，且後者工資亦不包含前者，自非重複請款。

㈡就系爭工程項目甲第30項「管理及利潤」部分，系爭工程項目固有減少，惟亦有追加工程項目乙，經結算追加後總金額為7,833,443 元，較追加前原本總金額7,680,000 元為高，故本項管理及利潤應係增加而非減少，惟原告仍僅請求系爭工程甲第1項至第19項合計總價百分之9.6 計算之管理利潤676,890 元，此亦屬合理。

㈢就系爭工程中工程項目丙營業稅部分，系爭契約第6條第3項，約定由被告負擔，而原告亦可當庭開立發票與被告，故被告仍依約應給付營業稅391,672 元。

㈣聲明：被告應給付原告2,083,437 元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即96年3 月24日起按週年利率百分之5 計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

被告則以：兩造固有簽訂承攬契約，由原告承攬系爭工程，被告並已給付價金5,760,000 元，惟對原告之主張抗辯如下：㈠就系爭工程項目甲第16項「游泳池倒角壁磚」部分，原告雖有施作，惟其請求工資22,740元，與工程項目乙部分第6項「貼磁磚工資」重複，故應予剔除。

㈡就系爭工程項目甲第30項「管理及利潤」部分，因系爭工程項目甲第15、16、17、20、25、26項兩造合意不施作，第21項則減半施工，減少之施工金額為1,306,788 元，達總價額百分之17，故本項管理及利潤應依比例減少115,072 元；

而系爭工程項目乙，原告已將該項目之管理及利潤計入估價金額內，不應合併計算。

故系爭工程項目甲第30項「管理及利潤」部分仍應應依比例減少百分之17，原告僅得請求561,818 元，其餘115,072 元應予剔除（676,890 元×83% ＝561,818 元）。

㈢兩造既約定營業稅不含於總價內，即無令被告負擔營業稅之理，又契約第6 業稅係定型化契約，對被告顯然不利，該約定應為無效。

另原告並未開立發票與被告，其主張被告應負擔營業稅391,672 元實無理由。

㈣縱上，原告請求之數額應扣除529,484元（貼磁磚工資22,740 元 ＋管理及利潤115,072 元＋營業稅391,672 元＝529,484 元）。

並聲明：原告之訴駁回；

願供擔保請准宣告免為假執行。

不爭執事項：㈠系爭工程契約。

㈡發包工程與追加工程的總金額及結算金額。

㈢被告已給付工程款576萬元。

㈣兩造合意逾期工程日數以52日計算，原告請求之工程款願扣抵違約金331,396 元。

爭執事項：㈠原告請求系爭工程中工程項目甲第16項，是否有理由？㈡原告請求系爭工程中工程項目甲第30項，是否有理由？㈢原告請求系爭工程中工程項目丙營業稅部分，是否有理由？本院就上述爭點㈠，判斷如下：經查，系爭工程項目甲第16項為「泳池倒角壁磚」，工程項目乙第6項則為「貼磁磚工資」，後者之所以僅列工資係因該項目之磁磚係由被告所自行購買交由原告施工之故，此為兩造所不爭之事實。

復參證人丙○○即參與系爭工程之土木工程師於本院證稱：「倒腳壁磚與貼地磚兩個貼法不一樣，所以工資是分開算的。」

益徵系爭工程項目甲第16項與工程項目乙第6項為不同施工項目，自無被告所謂重複請款可言，原告請求被告給付工資22,740元部分，尚非無據，應予准許。

本院就上述爭點㈡，判斷如下：⒈經查，系爭工程項目甲原預定施作價額為768 萬元，後兩造合意剔除施作項目第15、16、17、20、25、26項，第21項則減半施工，共減少施作價額為1,306,788 元，後追加系爭工程項目乙，該項工程價額達1,543,209 元，此為兩造所不爭。

被告固辯稱兩造合意減少工程項目甲，故該項目之管理及利潤應按比例減少，而工程項目乙部分，原告已將管理及利潤納入個別報價，故亦不得請求工程項目乙之管理及利潤。

惟查，系爭契約工程結算表（本院卷21-23 頁）就工程項目甲第4項「結構模版含組立」單價為379 元、第5項「鋼筋加工及組立」單價為18,007元、第7項「210 ｋｇ/ ｃ㎡」單價為2,085 元，而工程項目乙第15項「結構模版含組立」單價為379 元、第14項「鋼筋加工及組立」單價為18,007元、第13項「210 ｋｇ/ ｃ㎡」單價為2,085 元，追加前工程項目甲與追加工程項目乙，二者單價均相同，並無被告所稱追加工程項目乙內含管理及利潤情形，是被告此辯，即不足採。

⒉系爭工程項目甲固有減少工程1,306,788 元，惟亦有追加工程項目乙1,543,209 元，追加工程項目乙之價額已遠較工程項目甲所剔除部分價額為高，可認管理利潤並未因工程項目甲剔除部分細部項目施作而減少，則原告僅請求依系爭工程項目甲之管理利潤，洵屬有據。

又管理及利潤按原系爭工程甲結算金額百分之9.6 之比例計算為676,890 元，此為被告所不爭，則原告依契約約定，請求被告給付上開金額，為有理由，應予准許。

本院就上述爭點㈢，判斷如下：⒈又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則；

依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。

所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言，最高法院93年度台上字第710 號、94年度台上字第2340號判決意旨可資參照。

⒉本件系爭工程係由被告出資興建，用以擴充被告所經營之幼兒所之硬體設施，且契約總價高達768 萬元，相對於原告而言，被告顯非居於經濟上弱勢地位。

況市面上營造公司眾多，就營業稅是否內含、應為何等施工、每項目施工之價額等諸細節，被告當可審慎評估比較並為個別磋商。

又營業稅，應由承攬人或定作人負擔而是否內含於契約價額內，涉及承攬人報酬多寡進而影響契約總價，惟究與承攬人及定作人之間所得相互主張對抗權利義務無涉，亦無「單方利益條款」，使被告無締約之可能，而忍受不締約之不利益，可認無因營業稅由何人負擔而有顯失公平可言。

是以被告辯稱此係定型化契約條款，對其顯失公平應屬無效云云，即無足採。

⒊又依據系爭契約所載「契約總價：新臺幣柒佰陸拾捌萬元整（不含5 ％營業稅）」，及系爭契約第6條第3項所載「進口財物或臨時設施，其於中華民國以外之任何稅捐、規費或關稅，由乙方（即原告）負擔，開立工程造價之發票營業稅，由甲方（即被告）負擔。」

。

則依兩造契約約定，營業稅由被告負擔，至為明顯，故原告依約請求被告給付營業稅391,672元部分為有理由，應予准許。

縱上，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付如主文所示之金額及自民國96年3 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；

又被告陳明願供擔保請准為免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴，為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392第2項、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
民事第二庭 審判長法官 阮世賢
法 官 胡晏彰
法 官 羅森德
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書 記 官 蔣開屏
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日