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臺灣屏東地方法院民事判決 96年度簡上字第13號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師
被上訴人 甲○○
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年12月7日本院屏東簡易庭95年度屏簡字第139 號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾伍萬柒仟陸佰壹拾壹元，及自民國九十五年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣陸萬玖仟壹佰壹拾壹元及假執行宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
本訴第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十二，餘由上訴人負擔；
反訴第一審訴訟費用除確定部分外，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：上訴人於民國94年1 月21日承攬被上訴人所有門牌號碼屏東市○○○街113 號房屋之整修工程（下稱系爭工程），約定工程款新臺幣（下同）2,200,000 元，按施工進度分6 期給付，如有變更以實際完工數量增減結算。
嗣於施工期間，被上訴人就系爭工程項目有部分追加，工程款為59,524元。
上訴人就系爭工程中如附表一、三（除編號11外牆噴石頭漆部分）所示項目已完成，迄今被上訴人仍未給付上開約定之第5 期及第6 期工程款600,000 元，及追加部分款項。
於扣除未施作之外牆噴石頭漆部分之工程款166,380元後，尚積欠工程款493,144 元，請求被上訴人給付前開款項等語。
原審判決駁回上訴人第一審之訴，上訴人不服，就駁回請求給付工程款263,625 元部分於法定期間內提起上訴。
並於本院補充陳述：⒈上訴人已完成如附表三所示編號1 至10項工程，11項工程因未施作，工程款固不應計入，然原審在計算附表三之總工程款金額時，既未加上編號11項工程之工程款，反而予以扣除，致上訴人已完成附表三所示工程款金額短少166,380 元。
⒉如附表一所示編號4 項目「內牆1.3 水泥粉刷水性水泥漆及外牆屋頂上」（不含路面位之外牆）部分，鑑定報告書漏列117.49平方公尺，致原審判決漏計該面積工程款42,296元。
⒊系爭工程項目有關外牆臨路面部分噴石頭漆工程雖由被上訴人自行雇工施作，惟於噴石頭漆前，上訴人已先行施作水泥粉刷打底，鑑定報告書漏計上訴人已完成粉刷打底而被石頭漆覆蓋部分，致原審誤認上訴人僅粉刷749 平方公尺，短計該項目金額84,600元。
⒋如附表一所示編號5 項目浴廁、廚房貼2025磁磚、腰帶花磚部分，鑑定報告書漏計11.7平方公尺，原審就此部分工程款亦短計7,195 元。
⒌如附表一所示編號13項目1-3F室內天花板油漆部分，鑑定報告書漏計1 樓天花板油漆面積，致原審亦漏計一樓天花板油漆工程款計7,321 元。
⒍綜上，除原審判決計算之金額外，加上被扣除工期逾期違約金24,200元，上訴人應得向被上訴人請求331,992 元。
扣除上訴人不爭執被上訴人主張水泥牆龜裂、外牆水泥粉刷、洗石子瑕疵扣減項目，被上訴人應給付上訴人263,625 元。
⒎依兩造合約第15條規定，若上訴人未依照規定期限完工，上訴人應每日賠償被上訴人以未完工程總價千分之一計算之損失。
本件工程施作期間，有11天皆屬天候因素無法施工之日數，於計算工程日時自應扣除。
另本件工程因配合被上訴人自行雇工施作外牆面噴石頭漆工程，自94年7 月15日至同年8 月1 日停止施工，故此段期間自不得計入上訴人施工工期。
從而，扣除11天非假日之下雨而停止施工，及自94年7 月15日至同年8 月1 日配合停止施工之期間，本件合約工期末日應為94年8 月20日，本件上訴人於94年8 月3 日完工交屋，自未逾期違約。
⒏並於本院聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人263,625 元，暨自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人確未給付系爭工程之第5 期及第6期工程款，但上訴人除未依約於94年4 月21日完工外，就系爭工程亦有如附表二所示編號1 至8 項未依約施工及編號9、10項瑕疵，是上訴人未依約施工部分之工程費用自不得請求，瑕疵部分上訴人應負責賠償。
此外，上訴人至今尚未依約完工，依約上訴人應給付被上訴人每日2,200 元之違約金。
從而，先於本訴程序，以被上訴人對上訴人所享有之損害賠償債權對上訴人主張之工程款債權主張抵銷，所餘損害賠償數額再由反訴程序請求等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、按言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之，民事訴訟法第445條第1項定有明文。
茲就上訴人上訴部分，臚陳於後：㈠有關如附表三所示編號11項之工程項目部分：上訴人就如附表三所示項目，除編號11項之工程項目未施作外，其餘項目已施作完畢為兩造所不爭執，此項工程款固不應計入工程款項。
然原審在計算附表三之總工程款金額時既未加上編號第11項工程之工程款，反而予以扣除，就上訴人已完成附表三所示工程款金額即有短少166,380 元。
㈡有關如附表一編號4 項目所示「內牆1.3 水泥粉刷水性水泥漆及外牆屋頂上」（不含路面位之外牆）部分：上訴人主張如附表一編號4 項目所示「內牆1.3 水泥粉刷水性水泥漆及外牆屋頂上」（不含路面位之外牆）部分，鑑定報告書有漏計。
經本院函詢鑑定人後，鑑定人函覆本院，前開項目原鑑定數量為749 平方公尺，因漏計柱子高度，經核算後，應為828.33平方公尺。
至於4 樓屋頂三角形內外牆部分，並未計入，有該函文附卷可按（見本院卷第92-94 頁）。
而被上訴人於本院不否認上訴人有施作4 樓屋頂三角形內外牆部分，面積為23.67 平方公尺，依兩造約定以每平方公尺360 元計算，則上訴人得再向被上訴人請求37,080元（計算式如下：（828.33＋23.67 －749 ）×360 ＝37,080）。
㈢有關附表一所示編號19外牆1.3 水泥粉刷路面位部分：⒈有關附表一所示編號19外牆1.3 水泥粉刷路面位部分，本院就鑑定人所檢送之鑑定報告是否有漏未計算乙節函詢鑑定人，經函覆以：「外牆面於施作噴石頭漆工程前，理應先施作水泥砂漿粉刷。
鑑定作業進行時因雙方當事人均提及此部分當時由屋主另行雇工施作，故於鑑定報告書中建議追減噴石頭漆工程之費用，至於外牆1.3 水泥砂漿粉刷路面位一項，於鑑定報告書中，併無列入追減項目」等語，參以鑑定書所附有關內牆1 ：3 水泥粉刷水性水泥漆及外牆屋頂上工程數量計算表，就前開項目並未計列（見鑑定報告書第24頁），足見鑑定報告書有關內牆1 ：3 水泥粉刷水性水泥漆及外牆屋頂上工程數量並不包括附表一所示編號19外牆1.3 水泥粉刷路面位部分。
⒉證人丙○○於本院證稱：「（就上訴人承攬被上訴人所有系爭房屋的整修工程，是否上訴人曾經有向你接洽石頭漆施工的部分？）有，本來是要給我作，因為原來預定施工期間遇到下雨，所以延後，我當時有跟被上訴人接洽有關要何時進場施作，…。」
，「（外牆的部分是否要先作水泥粉刷才能作石頭漆？）是的，水泥粉刷好，等水泥乾，才能施作。」
，「（水泥粉刷的部分是否預定要由你施作？）不是，是上訴人要施作。」
，「（有無補充？）…我去現場要施作防水膠的時候，水泥粉刷部分已經做好。」
等語（見本院卷第277 、279 頁），足見上訴人確實有施作附表一所示編號19外牆1.3 水泥粉刷路面位部分工程。
而兩造對於該項工程工程款為84,600元不爭執，則上訴人請求被上訴人給付此部分工程款，即屬有據。
㈣有關如附表一編號5 項目浴廁、廚房貼2025磁磚、腰帶花磚部分：上訴人主張如附表一編號5 項目浴廁、廚房貼2025磁磚、腰帶花磚，鑑定報告書有漏計。
經本院函詢鑑定人，經鑑定人函覆本院，前開項目原鑑定數量為132 平方公尺，應更正為143.61平方公尺。
再依兩造不爭執94年7 月營串價雙月刊單價每方公尺615 元計算，則上訴人得再向被上訴人請求7,140 元（計算式如下：（143.61－132） ×615 ＝7,140 ，小數點以下四捨五入）。
㈤有關如附表一編號13項目1-3F室內天花板油漆部分：上訴人主張如附表一編號13項目1-3F室內天花板油漆部分，鑑定報告書亦有漏計。
經本院函詢鑑定人，鑑定人函覆本院，該工程屬工程隱蔽部分，且兩造於鑑定過程中，並未提供此部分資訊，故依常理判斷，在屋主考慮成本因素下，暨已施作明架天花板，內部應無再油漆之必要，故無列入計算等語，有前開函文可按。
惟兩造對於上訴人有施作前開項目部分於本院不爭執，僅被上訴人辯稱當時約定天花板應將水泥剔除後油漆，上訴人係予修補。
且上訴人於施工期間將天花板敲壞，天花板油漆剝落，故要求上訴人修補等語。
然查，依兩造契約所附之估價單約定，天花板粉刷油漆另計，有該估價單在卷可按（見原審卷第8 頁），足見兩造約定工程包括天花板油漆工程，費用另外計價。
參以兩造亦不爭執舊有建物地坪面有增作，天花板部分亦有部分係新作，衡諸常情，當無舊天花板油漆係以修補不另計價，增做部分則另行計價之理。
被上訴人抗辯上訴人於施工期間將天花板敲壞，天花板油漆剝落，故由上訴人修補，與常情不符，尚無足採。
另依鑑定報告書中記載，天花板面積為122.03平方公尺，以鑑定報告書中鑑定合理價格1 平方公尺60元計算，則本項工程上訴人得再行請求7,322 元（計算式如下：122.03×60＝7,322 ，小數點以下四捨五入）。
㈥綜上，前項工程項目，上訴人得再請求302,522 元。
㈦依據兩造簽定系爭工程合約書第6條約定，系爭工程之工程期限為120 個工作天。
茲系爭工程之簽訂日為94年1 月21日，有工程合約附卷可證，而條款中所謂之工作天解釋上應不包含星期六、日、放假之紀念日、民俗節日及因下雨致無法施工日數，方屬合理。
因此自94年1 月21日起至94年7 月18日止，扣除星期六、日與放假之紀念日及民俗節日，為120日。
又於上開期間有11日非假日為雨天，1 小時雨量已達50毫米以上為大雨，有交通部中央氣象局屏東地區晴雨表可憑（見本院卷第34頁），應予扣除。
另噴石頭漆部分由被上訴人委由他人施作，上訴人於94年7 月15日通知被上訴人，至94年7 月29日完工，亦為兩造不爭執。
而證人丙○○於本院復證述：石頭漆部分只要2 樓地磚施作完畢即可施作，1 樓的部分並不會影響其施作等語，足見當時上訴人就石頭漆部分係委外施作，該工期並未計入施作工期內。
事後石頭漆部分由被上訴人委由他人施作，則施作期間即應扣除。
從而，上訴人主張扣除雨天日數，有2 天係在石頭漆施作期間而有重複，則就雨天及石頭漆施作部分共計應扣除24天，上訴人就系爭工程完工期限應為94年8 月11日。
再證人陳木松曾於原審到庭結證稱：「（是否知道房屋何時交給甲○○使用？）大概是8 月3 日，那天剛好是我們快領錢的日子所以我記得。」
、「（有無做到完工？）我有做到8 月3 日完工時，當時甲○○要搬東西我有鋪紙板給甲○○走過去，否則無法過去。」
等語綦詳，是系爭工程完工日期即交付與被上訴人使用之日係94年8 月3 日，應屬無訛。
至於系爭工程是否有瑕疵，乃被上訴人得否請求上訴人賠償其損害，與是否完工無關，是被上訴人辯稱系爭工程因仍有瑕疵，故至今尚未完工乙節，顯屬誤會。
上訴人應無逾期完工，足資認定。
四、查就系爭工程已完成部分，除原審判決計算之金額1,698,789 元外（計算式如下：976,090 ＋722,699 ＝1,698,789），應再加計302,522 元。
而系爭工程上訴人已自被上訴人領取1,600,000 元，則上訴人得再向被上訴人請求401,311 元。
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
上訴人不爭執系爭工程瑕疵修補部分金額為143,700 元，經核上開債務均屬給付種類相同，並均屆清償期，依債之性質無不能抵銷或有特約不得抵銷之情形，是被上訴人依上開規定，於上訴人請求範圍內為抵銷之抗辯，於法有據，經抵銷後，則被上訴人應再給付上訴人257,611 元。
五、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。
茲系爭工程於94年8 月3 日完工，上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起即95年3 月10日起，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：系爭工程尚存有如附件二所示之諸多瑕疵，雖經被上訴人多次向上訴人催告改善，均未理睬，就未完工部分，被上訴人毋庸給付工程款，瑕疵部分，上訴人應賠償其損害。
另系爭工程迄未完工，上訴人亦應給付按每日2,200 元計算之違約金。
綜上，上訴人共應給付2,230,306 元，先於本訴程序與上訴人所為之請求抵銷，其餘金額於反訴程序請求上訴人給付等語。
並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人主張：被上訴人主張水泥牆龜裂、外牆水泥粉刷、地磚清洗瑕疵扣減項目均經鑑定人鑑定，原審判決扣減工程款部分，上訴人不爭執。
惟被上訴人主張損害賠償部分經與上訴人得請求工程款抵銷後已無餘額等語，資為抗辯。
並於本院聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人在第一審之反訴駁回。
三、被上訴人得向上訴人請求143,700 元之損害賠償部分未據被上訴人上訴，而該項目為上訴人所不爭執，經與上訴人得向被上訴人請求之工程餘款抵銷後，已無結餘，應堪認定。
叁、綜上所陳，就本訴部分上訴人本於兩造間承攬契約法律關係，請求被上訴人給付257,611 元，及自95年3 月10日起，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
就反訴部分除原審駁回被上訴人之反訴部分，未據被上訴人提起上訴，而已確定外，被上訴人雖得向上訴人請求瑕疵損害之賠償143,700 元，然經與上訴人得向被上訴人請求之工程餘款抵銷後，已無結餘，被上訴人請求上訴人賠償其損害，即無理由，應予駁回。
原審判命上訴人為給付，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第4項所示。
肆、兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 張以岳
法 官 邱玉汝
以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 魏慧夷
附表一：
┌──┬────────┬──┬───────────┐
│編號│ 項目 │數量│ 金額 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒈ │10人份化糞池 │ 1 │ 11,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒉ │地坪完成面填高 │ │ │
│ │20公分騎樓口點 │ │ │
│ │175KB混泥土 │19 │ 45,200元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒊ │砌1/2B磚牆 │148 │ 62,160元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒋ │內牆1.3水泥粉刷 │ │ │
│ │水性水泥漆及外牆│ │ │
│ │屋頂上 │957 │ 344,520元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒌ │浴廁、廚房貼20x │ │ │
│ │25磁磚腰帶花磚 │ │ │
│ │ │169 │ 114,920元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒍ │1-4F地坪及梯間上│ │ │
│ │貼磁磚 │447 │ 147,510元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒎ │浴室地坪貼磁磚 │16 │ 5,280元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒏ │外牆水泥粉刷加 │ │ │
│ │防水劑L105 │12 │ 11,400元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒐ │採光罩下、浴廁 │ │ │
│ │、梯間上防水PU │ │ │
│ │3mm厚 │56 │ 17,360元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒑ │1F出步洗石子 │ 6 │ 7,200元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒒ │清理及什土運出 │ 1 │ 40,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒓ │3F浴室磁磚差價 │28 │ 6,244元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒔ │1-3F室內天花板 │ │ │
│ │油漆 │300 │ 18,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒕ │人造大理石戶定 │ 2 │ 980元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒖ │修邊條0.8公分 │ 70 │ 1,400元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒗ │玻璃磚料及工資 │ 12 │ 3,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒘ │屋頂隔壁交接烤 │ │ │
│ │漆板水切 │ 1 │ 4,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒙ │樓梯間天板加大 │ │ │
│ │、管道間、2F浴 │ │ │
│ │室磚重做 │ │ 0元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒚ │外牆1.3水泥粉刷 │ │ │
│ │路面位 │282 │ 84,600元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒛ │3F隔間 │ 16 │ 18,240元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│ │2-4F門框油漆 │ 3 │ 1,050 元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│ │舊化糞池抽肥 │ 1 │ 1,000 元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│ │樓梯大理石水磨角│187 │ 5,610元 │
└──┴────────┴──┴───────────┘
附表二：
┌──┬────────┬──┬───────────┐
│編號│ 項目 │數量│ 金額 │
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│⒈ │未施作1-3F室內天│ │ │
│ │花板油漆208 平方│208 │ 74,880元 │
│ │公尺 │ │ │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒉ │10人份化糞池重新│ │ │
│ │施工所需費用 │ 1 │ 300,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒊ │1F地板埋廢土 │ 1 │ 500,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒋ │梯間未貼磁磚 │ 40 │ 13,200元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒌ │浴室磁磚未貼完 │565 │ 63,335元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒍ │外牆水泥至路面位│ 1 │ 24,600元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒎ │梯間上（未塗防水│ │ │
│ │）、未施作採光罩│ │ │
│ │下，浴廁厚PU0.00│ 1 │ 139,700元 │
│ │1mm之防水 │ │ │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒏ │未施作1F步出洗石│3.3 │ 3,960元 │
│ │子 │ │ │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒐ │請人用鹽酸洗地 │ 1 │ 44,000元 │
│ │磚之額外支出 │ │ │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒑ │房屋牆裂損打除水│ │ │
│ │泥粉刷之損失 │ 1 │ 500,000元 │
└──┴────────┴──┴───────────┘
附表三：
┌──┬────────┬──┬───────────┐
│編號│ 項目 │數量│ 金額 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒈ │打運及清理運出 │ 1 │ 245,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒉ │牆面及梯間混泥土│48 │ 119,040元 │
│ │210KB │ │ │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒊ │模板損耗及裝工 │ 1 │ 235,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒋ │鋼筋及灣紮工 │4.8 │ 110,400元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒌ │砌1B磚牆 │127 │ 95,250元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒍ │樓梯舖花崗大理石│ 33 │ 56,100元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒎ │南洋櫸木扶手 │ 21 │ 25,200元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒏ │洗手台1-2F │ 2 │ 12,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒐ │搭架及防護網 │ 1 │ 60,000元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒑ │管理及什項費 │ 1 │ 184,480元 │
├──┼────────┼──┼───────────┤
│⒒ │外牆噴石頭漆 │282 │ 減166,380元 │
│ │（減項） │ │ │
└──┴────────┴──┴───────────┘
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