臺灣屏東地方法院民事-PTDV,97,重訴,7,20080708,1

臺灣屏東地方法院民事判決 97年度重訴字第7號
原 告 丙○○
乙○○○
號之1
共 同
訴訟代理人 王家鈺律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 孫嘉男律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將於民國九十三年四月二日就原告丙○○所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段九三之二地號土地所為擔保債權最高限額新臺幣玖佰萬元抵押權登記予以塗銷。

被告應將於民國九十三年三月三十日就原告丙○○所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段九二地號土地、原告乙○○○所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段一○○之三、一一九、一二○、一三二之一、一四三之六、一四四、一四四之五、一五八、一五八之二、一五九地號土地、坐落屏東縣恆春鎮○○○段六四之二地號土地所為共同擔保債權最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠原告於民國93年3 月間，欲共同向被告借款新臺幣（下同）900 萬元，同意除由原告丙○○提供所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段92、93-2地號土地及原告乙○○○所有坐落同段100-3 、119 、120 、132-1 、143-6 、144 、144-5 、158、158-2 、159 地號土地（下稱鵝鑾鼻段92、93-2、100-3、119 、120 、132-1 、143-6 、144 、144-5 、158 、158-2 、159 地號土地）、屏東縣恆春鎮○○○段64-2地號土地（下稱鼻子頭段64-2地號土地）予被告設定抵押權外，並於同年月31日共同簽發面額900 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）交付被告。

詎被告將鵝鑾鼻段93-2地號土地設定最高限額900 萬元抵押權，其餘土地則共同設定最高限額1,500萬元抵押權後，僅交付原告8,106,000 元。

㈡茲前開最高限額抵押權所擔保之債權種類即債權基礎法律關係，於設定之時並未記載於登記申請書或以之為附件，則抵押權所擔保之債權不存在，抵押權設定應屬無效。

縱然有效，前開抵押權所擔保債權為本票債權，被告前持系爭本票向本院聲請強制執行裁定並聲請強制執行。

惟原告於96年12月11日已將上開最高限額抵押權所擔保之債權全部清償完畢。

原告前以存證信函通知被告辦理塗銷登記，均未獲置理，爰依法提起本件訴訟等語。

並於本院聲明：如主文所示。

二、被告則以：㈠原告於93年3 月間向被告表示，因積欠訴外人龍星昇第五資產管理股份有限公司九百多萬元債務，欲向被告借款900 萬元清償前開債務，約定利率以月息3 分計息，原告則提供鵝鑾鼻段92、93-2、100-3 、119 、120 、132-1 、143-6 、144 、144-5 、158 、158- 2、159 地號土地、鼻子頭段64-2、同段67-4地號土地設定抵押權予被告以擔保借款債權，並由原告共同簽發系爭本票與被告，被告則陸續交付8,106,000 元予被告。

㈡有關最高限額1,500 萬元抵押權部分，係原告丙○○於96年3 月29日自行向地政機關申請設定登記，最高限額900 萬元抵押權部分，則係原告丙○○於93年4 月1 日委託訴外人林櫻頻辦理，故於辦理前開最高限額抵押權登記時未將所擔保之基礎法律關係記載於登記申請書，被告並不知情。

而前開最高抵押權設定登記前，兩造已言明原告提供土地設定抵押權係為擔保借款債權，且系爭登記申請書上已有擔保權利總金額若干之記載，亦不致影響交易安全，則前開抵押權應屬有效。

㈢又本件最高限額抵押權所擔保者為權利存續期間內發生之借款債權，原告向被告借款900 萬元，已約定借款利息為每月利率3%，借款期間自93年4 月1 日起至93年7 月1 日止，逾期未償還，則按本金每百元每日1 角計算違約金。

故兩造約定之利息、違約金在擔保權利總金額範圍內，均為最高限額抵押權效力所及。

是兩造既約定按月息3%計算之利息及違約金之約定，扣除原告已支付金額，尚餘本金3,068,228 元，及自96年12月2 日起至清償日止按週年利率百分之20計算之利息，暨自93年7 月1 日起至96年12月11日止7,101,690 元之違約金未清償。

原告以週年利率6%計算借貸金額利息，即有所不足，原告主張前開最高限額抵押權所擔保之債權已全部清償，無足採信等語，資為抗辯。

並於本院聲明：原告之訴駁回。

三、兩造對於原告於93年3 月間欲共同向被告借款900 萬元，並由原告丙○○提供所有坐落鵝鑾鼻段93-2地號土地設定最高限額900 萬元抵押權，同段92地號土地，及原告乙○○○所有坐落同段100-3 、119 、120 、132-1 、143-6 、144 、144-5 、158 、158-2 、159 地號、鼻子頭段64-2地號土地則共同設定最高限額1,500 萬元抵押權，另於同年月31日原告共同簽發系爭本票1 紙交付被告。

前開借款被告實際交付原告金額為8,106,000 元之事實為兩造所不爭執，復有土地登記謄本附卷可稽。

是本件本院所應審究者為：㈠原告丙○○所有坐落鵝鑾鼻段93-2地號土地設定最高限額900 萬元抵押權，同段92地號土地、原告乙○○○所有坐落同段100-3、119 、120 、132-1 、143-6 、144 、144-5 、158 、158-2 、159 地號、鼻子頭段64-2地號土地則共同設定最高限額1,500 萬元抵押權是否有效？㈡前開抵押權所擔保之債權是否已清償完畢？㈢原告是否得請求被告塗銷前開抵押權登記？經查：㈠有關原告丙○○所有坐落鵝鑾鼻段93-2地號土地設定最高限額900 萬元抵押權，同段92地號土地、原告乙○○○所有坐落同段100-3 、119 、120 、132-1 、143-6 、144 、144-5 、158 、158-2 、159 地號、鼻子頭段64-2地號土地則共同設定最高限額1,500 萬元抵押權是否有效部分：⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。

⒉依卷附屏東縣恆春地政事務所檢送之抵押權登記申請書所示（見本院卷第125-141 頁），原告丙○○所有坐落鵝鑾鼻段93-2地號土地設定最高限額900 萬元抵押權，及同段92地號土地、原告乙○○○所有坐落同段100-3 、119 、120 、132-1 、14 3-6、144 、144-5 、158 、158-2 、159 地號、鼻子頭段64-2地號土地則共同設定最高限額1,500 萬元抵押權，就最高限額抵押權所擔保債權係屬何種債權，均未登載。

雖原告主張前開抵押權所擔保債權為本票債權，被告則抗辯為金錢消費借貸債權，惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。

前開最高限額抵押權於登記時，既未將所擔保之債權種類及範圍予以登記，依前揭說明，無論兩造約定抵押權擔保之基礎法律關係為何，均不生物權之效力，則應認前開抵押權於設定之際，並無擔保之債權存在。

⒊又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，基於抵押權成立上之從屬性，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。

茲前開最高限額抵押權於設定之際，並無擔保之債權存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，前開最高限額抵押權亦因無擔保之債權存在而屬無效，應堪認定。

㈡有關前開抵押權所擔保之債權是否已清償完畢部分：前開最高限額抵押權因無擔保之債權存在而屬無效，有關本項爭點，即無庸再行論述，併此敘明。

㈢有關原告是否得請求被告塗銷前開抵押權登記部分：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。

茲原告丙○○所有坐落鵝鑾鼻段93-2地號土地設定最高限額900 萬元抵押權，同段92地號土地、原告乙○○○所有坐落同段100-3 、119 、120 、132-1 、143-6 、144 、144-5 、158 、158-2 、159 地號、鼻子頭段64-2地號土地則共同設定最高限額1,500 萬元抵押權無效，已據前述，則前開最高限額抵押權登記顯然妨害原告所有權之行使。

原告請求被告將前開抵押權登記塗銷，依前揭規定，即屬有據。

四、綜上所陳，原告丙○○所有坐落鵝鑾鼻段93-2地號土地設定最高限額900 萬元抵押權，同段92地號土地、原告乙○○○所有坐落同段100-3 、119 、120 、132-1 、143-6 、144、144-5 、158 、158-2 、159 地號、鼻子頭段64-2地號土地則共同設定最高限額1,500 萬元抵押權無效，原告依所有物妨害請求權請求其塗銷抵押權登記，即有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第一庭 法 官 邱玉汝
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日
書記官 魏慧夷