屏東簡易庭民事-PTEV,102,屏簡,44,20130312,1

臺灣屏東地方法院民事判決 102年度屏簡字第44號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
被 告 邱建男
黃邱瑞蘭
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於102 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就如附表所示之不動產，於民國八十六年四月二十五日（收文字號：八六年屏登字第○○九六五二號）所為設定新臺幣陸佰萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。

被告黃邱瑞蘭應將前項所示抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分本件被告邱建男、黃邱瑞蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：被告邱建男前已積欠原告新臺幣（同下）51,018元及利息，業經原告取得本院核發之101 年度司執字第34879 號債權憑證，原告屢經催討，被告邱建男均置之不理，嗣經原告調查被告邱建男之財產，始發現被告邱建男已於86年4 月25日將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定600 萬元之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告黃邱瑞蘭。

惟由被告邱建男之客戶消費明細可知，被告邱建男自85年11月大筆消費後，開始出現逾期未繳款之情形下，始設定系爭抵押權予被告黃邱瑞蘭，且被告2 人為姊弟關係，被告邱建男雖就系爭不動產設定第一順位高額抵押權與被告黃邱瑞蘭，惟並無實質之金錢借貸或其他債權關係存在，目的係以系爭不動產設定高額抵押權之方式規避清償債務之責任，致原告無法就系爭不動產取償，況且系爭抵押權設定時所約定擔保之債務清償日期為86年7 月23日，惟迄今仍未見被告黃邱瑞蘭行使抵押權加以求償，其2 人設定抵押權之際又適逢被告邱建男出現繳款遲延情事，足認被告間應無任何系爭抵押權所擔保之債權存在，是系爭抵押權即失所附麗而不存在，爰依民法第87條、第113條、第242條、第767條之規定提起本件訴訟，請求確認被告間就系爭不動產之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告黃邱瑞蘭應塗銷系爭不動產之抵押權登記。

並聲明：如主文第一、二項所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。

本件原告主張其為被告邱建男之債權人，系爭抵押權所擔保之債權存在與否不明確，將影響原告日後向被告邱建男求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決將之除去，故原告提起本訴以排除此項危險，即有確認之利益，合先敘明。

㈡、原告主張被告邱建男前已積欠原告51,018元及利息，業經原告取得本院核發之101 年度司執字第34879 號債權憑證，及被告邱建男已於86年4 月25日將系爭不動產設定系爭抵押權登記予被告黃邱瑞蘭之事實，業據其提出與其所述相符之本院101 年12月7 日屏院崑民執己字第101 司執34879 號債權憑證、系爭不動產登記謄本等件為證，並經本院依職權向屏東縣屏東地政事務所調閱系爭抵押權上定登記申請書資料等資料查閱無訛；

被告已於相當時期受合法之通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，本院依調查證據之結果，堪信原告之前開主張為真正。

㈢、表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示，且有不受該意思表示拘束之意者而言。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，且主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上第887 號判例意旨參照）。

本件被告間既設定系爭抵押權以擔保債權，而原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，然被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，足認被告間並無成立任何債權契約及設定抵押權以擔保債權之真意，是以其所為之債權行為及設定抵押權之行為應屬通謀虛偽之意思表示，目的僅在規避其對原告之所負債務，被告均無受該意思表示拘束之意思，依據民法第87條之規定自屬無效。

又債務人怠於行使其權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第242條前段定有明文。

經查，被告間就系爭土地於86年4 月25日所為之抵押權設定行為，為通謀虛偽意思表示而無效，已認定如前，而原告既對被告邱建男尚有債權，被告邱建男又怠於行使權利致原告之債權未能受償，則原告基於被告邱建男之債權人地位，依據民法第242條前段規定，請求被告黃邱瑞蘭將系爭土地於86年4 月25日所為之抵押權設定登記塗銷，以回復系爭房地無權利負擔狀態之權利，尚無不合，應予准許。

㈣、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭不動產於86年4 月25日所設定600 萬元抵押權所擔保債權不存在，並請求被告黃邱瑞蘭應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
屏東簡易庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 孫秀桃
附表：
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│編│土地坐落                              │地│面    積│權利範圍  │
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│號│縣  市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地  號  │目│平方公尺│          │
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│1.│屏東縣│長治鄉  │進興│    │382     │建│1199.09 │八分之一  │
│  │      │        │    │    │        │  │        │          │
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│2.│屏東縣│長治鄉  │進興│    │395     │建│ 766.17 │八分之一  │
│  │      │        │    │    │        │  │        │          │
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