屏東簡易庭民事-PTEV,104,屏簡,207,20150716,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度屏簡字第207號
原 告 洪章斌
訴訟代理人 陳秋蓮
被 告 陳奢
潘禮賢
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104 年7月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳奢所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段○○○○○○○地號土地及其地上同段九七建號建物（即門牌號碼同鄉寶田路三六五巷五號房屋），經屏東縣屏東地政事務所以民國一０一年屏登字０七九四九０號收件，於民國一０一年六月二十二日登記，為被告潘禮賢設定擔保債權額新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告潘禮賢應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告陳奢經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告陳奢於民國100 年4 月12日上午6 時40分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，沿屏東縣萬丹鄉興國路由東往西行駛，行經該路99號房屋前，適伊母劉富美騎乘腳踏車同向行駛在前，被告陳奢欲超越之，卻疏未注意應先按鳴喇叭示警，亦未保持與前車左側半公尺以上之安全間隔，即貿然超車，而擦撞劉富美之腳踏車，致其重心不穩，車身搖晃而偏向對向車道，遭對向車道來車撞及，因此受有頭部外傷併顱內出血、後枕撕裂傷、左鎖骨骨折及多處擦挫傷等傷害，且致呈植物人狀態。

刑事部分，被告陳奢經本院刑事庭以101 年度交易字第153 號判決判處過失傷害罪刑有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1日，被告不服，提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102 年度交上易字第22號判決駁回其上訴，而告確定。

劉富美另於上開刑案二審時，對被告陳奢提起刑事附帶民事訴訟（即高雄高分院102 年度交附民字第5 號），經裁定移送民事庭審理（即同院102 年度訴字第4 號），而劉富美於訴訟繫屬中之103 年11月1 日死亡，由伊及洪文敬、洪美代、洪美芳、洪秋玲承受訴訟，嗣法院判決被告陳奢應給付伊等274,484 元，及自102 年5 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息確定。

詎被告陳奢竟於上開民、刑事訴訟過程中，以其所有坐落屏東縣萬丹鄉○○段000 ○000 地號土地及其地上同段97建號建物（即門牌號碼同鄉寶田路365 巷5 號房屋，上開土地及建物下稱系爭不動產），為其女婿即被告潘禮賢設定擔保債權額100 萬元之抵押權，經屏東縣屏東地政事務所以101 年屏登字第079490號收件，於同年6 月22日登記完畢（下稱系爭抵押權）。

惟被告陳奢、潘禮賢間並無任何債權債務關係存在，其等所為設定系爭抵押權之行為，係被告陳奢為避免遭受強制執行，與被告潘禮賢通謀而為之虛偽意思表示，依法無效。

則伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告陳奢請求被告潘禮賢塗銷系爭抵押權之設定登記，以回復原狀等情，並聲明：如主文第1 、2 項所示。

三、被告潘禮賢則以：被告陳奢為伊岳父。伊對被告陳奢有積欠原告上開債務並不爭執。

惟被告陳奢為支應上開民、刑事訴訟所需之律師費用，於101 年6 月中旬向伊借款100 萬元，伊則另向廖全琇借款100 萬元用以交付被告陳奢上開借款，被告陳奢並以系爭不動產為伊設定系爭抵押權，以為擔保，是伊與被告陳奢間確有100 萬元之消費借貸關係存在。

原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求伊塗銷系爭抵押權之設定登記，顯非有理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：原告之訴駁回。

被告陳奢則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：㈠查被告陳奢於100 年4 月12日上午6 時40分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，沿屏東縣萬丹鄉興國路由東往西行駛，行經該路99號房屋前，適原告之母劉富美騎乘腳踏車同向行駛在前，被告陳奢欲超越之，卻疏未注意應先按鳴喇叭示警，亦未保持與前車左側半公尺以上之安全間隔，即貿然超車，而擦撞劉富美之腳踏車，致其重心不穩，車身搖晃而偏向對向車道，遭對向車道來車撞及，因此受有頭部外傷併顱內出血、後枕撕裂傷、左鎖骨骨折及多處擦挫傷等傷害，且致呈植物人狀態。

刑事部分，被告陳奢經本院刑事庭以101 年度交易字第153 號判決判處過失傷害罪刑有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，被告不服，提起上訴，復經高雄高分院以102 年度交上易字第22號判決駁回其上訴，而告確定。

劉富美另於上開刑案二審時，對被告陳奢提起刑事附帶民事訴訟（即高雄高分院102 年度交附民字第5號），經裁定移送民事庭審理（即同院102 年度訴字第4 號），而劉富美於訴訟繫屬中之103 年11月1 日死亡，由原告及洪文敬、洪美代、洪美芳、洪秋玲承受訴訟，嗣法院判決被告陳奢應給付其等274,484 元，及自102 年5 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息確定。

又被告陳奢以其所有系爭不動產，為被告潘禮賢設定擔保債權額100 萬元之系爭抵押權，於101 年6 月22日辦畢登記各事實，為兩造所不爭執，並有上開民、刑事判決、土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖、屏東縣屏東地政事務所101 年6 月21日屏登字第079490號土地登記申請資料、他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第5-15頁、第32-39 頁、第56-60 頁、第66-74 頁），復經本院依職權調取上開民事事件審理卷宗查閱無訛。

㈡按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

本件原告主張被告陳奢積欠其債務未清償，而以系爭不動產為被告潘禮賢設定系爭抵押權，顯係為避免遭受強制執行所為之通謀虛偽意思表示，依法無效，因而訴請確認該抵押權所擔保之債權不存在。

則被告間是否有債權債務關係存在及系爭抵押權設定行為是否有效，攸關原告得否請求回復原狀，並以系爭不動產強制執行所得之價金滿足其債權，此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告自有提起確認訴訟之法律上利益。

㈢被告潘禮賢辯稱：被告陳奢為支出上開民、刑事訴訟之律師費用而向其借款100 萬元，其則另向廖全琇借款100 萬元交付被告陳奢，被告陳奢並以系爭不動產為其設定系爭抵押權以為擔保云云，固據其提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款契約為證（見本院卷第56-61 頁）。

惟查，上開他項權利證明書、抵押權設定契約書僅能證明系爭抵押權設定之事實，尚難憑此證明被告間確有100 萬元之消費借貸關係存在。

又上開借款契約記載略以：「玆因債務人（以下簡稱乙方，即被告潘禮賢）週轉需要，向債權人（以下簡稱甲方，即廖全琇）借款，經雙方同意訂立下列各項條款，以資遵守：一、甲方借給乙方新台幣壹佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收迄無誤。

二、乙方開給甲方面額新台幣壹佰萬元整之本票壹張。

三、借款期限：自民國101 年7 月15日起至民國108 年12月31日止，期限屆滿之日，應全數清償。

四、本合約期限屆滿，乙方不為清償時。

至於甲方行使法律訴訟所需之費用及損失如：利息、遲延利息（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸由債務人負全責，絕無異議。

利息月利率百分之五，遲延利息百分之五。

五、債務人如無法履行償還債務，債權人可以扣押債務人及連帶債務人之薪資，且不得異議。」

等語（見本院卷第61頁）。

依上開內容，至多僅能證明被告潘禮賢有向廖全琇借款100 萬元之事實，。

況且，依上開民、刑事判決之內容可知，被告陳奢所犯僅為過失傷害犯行，並非重罪，案情亦非十分複雜，縱使被告陳奢於民、刑事訴訟過程中，確有委任律師為訴訟代理人或辯護人，其所支出之律師費用，亦難認為需達100 萬元之多。

再者，依系爭抵押權設定契約書之記載，其擔保債權種類及範圍為101 年6 月19日之金錢消費借貸，債務清償日期則為102 年6 月18日，並無利息、遲延利息及違約金之約定（見本院卷第35頁）。

而被告潘禮賢於本院審理時陳稱：伊每月要分期還廖全琇1 萬元，廖全琇沒有跟伊算利息，被告陳奢尚未償還伊借款，伊暫時不考慮實行系爭抵押權等語（見本院卷第64頁）。

倘被告潘禮賢確係向廖全琇借款100 萬元用以交付被告洪奢，則何以該兩筆借款之還款時間差距約6年半之久（108 年12月31日及102 年6 月18日）？且廖全琇既可接受不計利息，每月清償1 萬元之還款方式，而被告洪奢又可以設定抵押權之方式提供擔保，則被告潘禮賢在本身資力不足之情況下，大可直接介紹被告洪奢向廖全琇借款即可，何需以此迂迴且致其本人亦須背負還款壓力之方式，使被告洪奢取得金錢？被告潘禮賢更於其每月持續向廖全琇還款迄今（自101 年7 月15日起算迄今已約3 年），而被告陳奢早已逾期卻仍未清償借款之情況下，仍不願實行系爭抵押權？此均與常情有違。

實難僅憑上開廖全琇與被告潘禮賢間之借款契約即認定被告間亦有100 萬元之消費借貸關係存在。

此外，被告均未能提出任何借據、匯款或交付借款之資料，以證明其等間確有100 萬元借款之債權債務關係存在，是被告潘禮賢前揭抗辯，尚無可採。

基上，原告主張被告間並無債權債務關係存在，及系爭抵押權設定行為係通謀而為之虛偽意思表示，依法無效，即非不可採信。

㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。

從而，原告以被告間並無債權債務關係存在，及系爭抵押權設定行為係通謀而為之虛偽意思表示，依法無效為由，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位被告陳奢請求被告潘禮賢將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，於法均屬有據。

五、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告潘禮賢塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。

按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，依其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。

本件原告係請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告潘禮賢塗銷系爭抵押權之設定登記，前者係確認判決，後者則請求被告潘禮賢為一定之意思表示，揆諸前揭說明，係均屬不適於執行之情形，爰不依民事訴訟法第389條第1項第3款規定為假執行之宣告。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
屏東簡易庭 法 官 程士傑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 鄭美雀