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臺灣屏東地方法院民事判決 104年度屏簡字第73號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 郭俊雄
被 告 林進癸
林振群
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林進癸、林振群間就附表所示不動產經屏東縣里○地○○○○○○○○○○里○○○○○○○號收件、於民國九十四年八月二日所登記設定之抵押權所擔保之新臺幣陸拾萬元之債權不存在。
被告林振群應將前項設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（參最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）。
經查本件原告請求確認被告間就附表所示不動產（下稱系爭不動產）經屏東縣里○地○○○○○00○○里○○00000號收件、於民國94年8月2日所登記設定之抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之新臺幣（下同）60萬元債權不存在等情，雖未經被告等2人到庭爭執，惟系爭抵押權既已辦理設定登記，具有公示作用，而原告聲請拍賣系爭不動產，已因系爭抵押權存在而拍賣無實益，此有原告提出之本院101年7月31日屏院崑民執祥字第101司執23131號函在卷可稽（見本院卷第11至13頁），顯見原告就被告間設定系爭抵押權所擔保債權之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張不存在之系爭抵押權所擔保之債權關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告林進癸現積欠原告10萬1,115元，及其中9萬8,765元自94年4月16日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，此有臺灣高雄地方法院核發之債權憑證為據，而原告屢經催討，被告林進癸皆未清償，原告欲對被告林進癸名下財產聲請強制執行，始發現被告林進癸於94年8月2日將系爭不動產，設定擔保金額60萬元之系爭抵押權予被告林振羣，且因系爭抵押權存在，致本院101年度司執字第23131號執行事件以原告執行無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因而無法就系爭不動產取償。
惟被告林振羣為系爭不動產之共有人，亦未於上開執行程序陳報債權，戶籍設定又與被告林進癸同一，未見被告林振羣積極追償，實與常理不符，因認被告間實無債權債務關係存在，抑或早已清償完畢，故系爭抵押權即無所附麗而不存在，原告為被告林進癸之債權人，自有訴請確認之法律上利益，且因被告林進癸怠於請求被告林振羣塗銷系爭抵押權之登記，原告為保全對於被告林進癸之債權，自得依民法第242條規定代位行使其權利，爰依民法第767條第1項、第242條、第113條之規定提起本訴，並聲明如主文第一、二項所示。
被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、得心證之理由：㈠本件原告主張之事實，業據原告提出土地登記第二類謄本、臺灣高雄地方法院97年6月16日雄院高97司執水字第53060號債權憑證、本院101年7月31日屏院崑民執祥字第101司執23131號函等件為證（見本院卷第5至13頁），復經本院調取系爭抵押權設定登記申請書核閱屬實（見本院卷第25至31頁），而被告經合法通知，既未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依本院調查證據之結果，自堪信為真實。
㈡按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。
而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號判例可資參照。
經查：本件原告既訴請確認被告間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之60萬債權不存在，參照前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。
惟被告既未提出任何證據證明系爭抵押權所擔保之60萬債權確實存在，且被告林振羣於94年8月2日設定系爭抵押權後，長久未實行抵押權求償，且於本院101年度司執字第23131號強制執行案件中，亦未申報債權，此經本院依職權調取前開強制執行卷宗核閱屬實，此與一般債權人急於實行抵押權獲償之常理不符，自堪信原告主張系爭抵押權所擔保之60萬債權不存在乙節為真實。
㈢從而，被告間既無抵押權擔保之債權債務關係存在，猶設定系爭抵押權，則依前揭判決意旨，系爭抵押權應不生效力，惟系爭抵押權既經登記，就系爭不動產之交易價值顯有不利之影響，被告林進癸依系爭不動產所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段請求排除侵害即塗銷之，惟被告林進癸怠於行使其權利，則原告基於被告林進癸之債權人之地位，為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使被告林進癸之權利。
三、綜上所述，原告訴請確認被告林進癸與林振羣間就系爭不動產經屏東縣里○地○○○○○00○○里○○00000號收件、於94年8月2日所登記設定之抵押權所擔保之60萬元債權不存在，並依民法第767條第1項中段、第242條、第113條之規定，代位被告林進癸請求被告林振羣塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
屏東簡易庭 法 官 施君蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 蘇雅慧
附表：系爭不動產明細表
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│編│土地坐落 │地│面 積│權利範圍 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號 │目│平方公尺│ │
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│1 │屏東縣│高樹鄉 │舊寮│ │402 │田│ 5281 │10分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │屏東縣│高樹鄉 │舊寮│ │402之1 │田│ 2448 │10分之1 │
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