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臺灣屏東地方法院民事判決 106年度屏簡字第12號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
被 告 陳保全
國泰塑膠工業股份有限公司
法定代理人 馮和祥
李超倫
蔡辰威
被 告 楊富琴
楊媖媖
林宗嶔
訴訟代理人 楊嘉恩
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊富琴應將如附表編號二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告楊媖媖應將如附表編號三所示之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟貳佰玖拾元由被告楊富琴、楊媖媖各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序部分
一、按清算完結後，如有可以分派之財產，法院因利害關係人之聲請，得選派清算人重行分派，公司法第333條定有明文。
次按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；
清算人之職務如左：一、了結現務。
二、收取債權、清償債務。
三、分派盈餘或虧損。
四、分派賸餘財產。
清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；
第83條至第86條、第87條第3項、第4項、第89條及第90條之規定，於股份有限公司之清算準用之，公司法第25條、第84條第1項、第2項前段、第334條分別定有明文。
又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院92年度台抗字第621 號裁定意旨參照）。
二、經查，被告國泰塑膠工業股份有限公司於民國81年2 月13日經經濟部商業司撤銷登記，並於81年8 月間選任李超倫、陳澄晴、馮和祥、蔡辰威為清算人，並向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）呈報清算人以進行被告公司之清算程序，嗣固經臺北地院於82年12月10日以81年度司字第288 號准予清算完結備查在案，此經本院依職權調閱臺北地院81年度司字第288 號呈報清算人事件卷宗查閱無訛。
惟如前開說明，原告既與被告國泰塑膠工業股份有限公司間尚有抵押權塗銷之事務尚未了結，此有屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭172 地號土地）土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第14頁），自難認上揭各該清算人之職務已然終了，雖其清算程序業經臺北地院准為完結之備查，但因清算事務未了結，其公司法人格在清算之必要範圍內，仍依法視為存續，且清算人責任亦尚未終了，而仍有代表被告國泰塑膠工業股份有限公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權。
況原告主張對被告國泰塑膠工業股份有限公司有塗銷抵押權登記之請求權，與公司法第333條規定之「有可分派之財產」之要件並不相符，尚無依該規定另行選派被告國泰塑膠工業股份有限公司清算人，以重行進行財產分派之必要。
從而，本件訴訟應得由原清算人李超倫、陳澄晴、馮和祥、蔡辰威為被告國泰塑膠工業股份有限公司之法定代理人，為被告國泰塑膠工業股份有限公司為訴訟上及訴訟外一切行為，惟陳澄晴已於102 年11月9 日死亡，此有戶籍謄本1 紙在卷可佐（見本院卷第163 頁），是本件訴訟以其餘3 名清算人即李超倫、馮和祥及蔡辰威為被告國泰塑膠工業股份有限公司之法定代理人，即無不合，合先敘明。
三、本件被告陳保全、國泰塑膠工業股份有限公司、楊富琴、楊媖媖經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告對被告陳保全已取得高雄地方法院99年度司執字第48217 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案，而被告陳保全迄今尚積欠原告新臺幣（下同）48萬9,670 元及其利息（下稱系爭債務）未清償。
又被告陳保全所有系爭172地號土地，為被告設定如附表所示之抵押權。
惟被告陳保全並未向被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔分別貸得款項300 萬元、100 萬元，且被告林宗嶔雖就如附表編號4 所示之抵押權部份，於本院96年度司執助字第382 號清償借款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）提出如附表編號4所示抵押權之他項證明書聲明參與分配，惟該他項證明書尚無法證明所擔保之債權存在，是如附表編號1 、4 所示之抵押權均因抵押權之從屬性而不存在。
又原告因被告陳保全與被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔間債權存否不明，致原告對被告陳保全之前開債權有不能受償之危險，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確認如附表編號1 、4 所示之抵押權所擔保之債權不存在之法律上利益，訴請確認如附表編號1 、4 所示之抵押權所擔保之債權不存在。
另如附表編號2 、3 所示之抵押權所擔保之債權已罹於時效，被告楊富琴、楊媖媖最遲應分別於104 年5 月31日、104 年8 月4 日實行，惟如附表編號2 、3 所示之抵押權迄仍存在系爭172 地號土地，是如附表編號2 、3 所示之抵押權業因除斥期間經過而消滅。
被告陳保全怠於維護其所有權，致原告無法就系爭172 地號土地強制執行，為保全、滿足原告債權，爰依民法第242條、第767條中段規定，代位被告陳保全訴請確認如附表編號1 、4 所示之抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告陳保全請求被告塗銷如附表所示之抵押權設定登記等語。
並聲明：㈠確認如附表編號1 所示之抵押權所擔保之債權不存在，被告國泰塑膠工業股份有限公司應將如附表編號1 所示之抵押權設定登記予以塗銷；
㈡被告楊富琴應將如附表編號2 所示之抵押權設定登記予以塗銷；
㈢被告楊媖媖應將如附表編號3 所示之抵押權設定登記予以塗銷；
㈣確認如附表編號4 所示之抵押權所擔保之債權不存在，被告林宗嶔應將如附表編號4 所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告林宗嶔則以：被告林宗嶔曾於86年間匯款多筆款項予被告陳保全，另曾於系爭強制執行事件實行如附表編號4 所示之抵押權參與分配，被告林宗嶔、陳保全間確有債權存在等語。
並聲明：原告之訴駁回。
其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張原告對被告陳保全取得系爭債權憑證，而被告陳保全迄今尚積欠原告系爭債務未清償。
又被告陳保全所有系爭172 地號土地，為被告設定如附表所示之抵押權等情，業據原告提出系爭債權憑證、系爭172 地號土地登記第一類謄本、本院民事執行處105 年12月14日屏院進民執己字第105 司執50016 號函、國泰公司變更登記事項卡各1 份等件在卷可佐（見本院卷第10至11、14至18、108 至111 頁），另有系爭172 地號土地異動索引內容、重測前屏東市○○段000000地號土地異動索引、台灣省屏東縣土地登記簿各2 份等件在卷足憑（見本院卷第45至64、71至90頁），堪信屬實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。
又關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。
因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387 號判決要旨參照）。
原告雖主張被告陳保全與被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔間並無擔保之債權存在云云，然查，被告陳保全與被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔間就如附表編號1 、4 所示之抵押權暨所擔保之債權為設定登記，有前開土地登記第一類謄本在卷可憑，且原告自承就其主張並無證據提出或請求調查（見本院卷第42頁反面），是原告僅以他項證明書無法證明所擔保之債權存在，請被告負舉證責任云云，主張被告陳保全與被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔並無債權存在，顯屬其臆測之詞，且原告就其主張並未舉證以實其說，則揆諸前揭說明，原告主張被告陳保全與被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔間並無擔保之債權存在云云，自難憑採。
又本件原告所為被告陳保全與被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔間並無擔保之債權存在之主張既無理由，則其另請求被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔應將如附表編號1、4 所示之抵押權設定登記予以塗銷之主張，當屬無據，亦應駁回，附此敘明。
㈢另按請求權，因15年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定；
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。
查如附表編號2 、3 所示之抵押權分別於83年6 月8 日、84年5 月10日登記，存續期間分別自83年6 月1 日起至84年6 月1 日止、自84年5 月5 日起至84年8 月5 日止，清償日期分別為84年6 月1 日、84年8 月5 日等情，此有前開系爭172 地號土地登記第一類謄本在卷可查，業如前述，則揆諸前開法條，如附表編號2 、3 所示之抵押權所擔保之債權，其請求權分別已於99年6 月2 日、99年8 月6 日因時效而消滅，而如附表編號2 、3 所示之抵押權亦分別於104 年6 月2 日、104年8 月6 日歸於消滅。
從而，本件原告主張如附表編號2 、3 所示之抵押權擔保之債權請求權已因時效而消滅，被告楊富琴、楊媖媖亦未實行抵押權，如附表編號2 、3 所示之抵押權已消滅等情，應可採取。
是原告請求被告楊富琴、楊媖媖應分別就如附表編號2 、3 所示之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，本件如附表編號2 、3 所示之抵押權所擔保之債權，因被告楊富琴、楊媖媖15年間未對原告行使而消滅，且被告楊富琴、楊媖媖未於消滅時效完成後5 年間實行如附表編號2 、3 所示之抵押權，故如附表編號2 、3 所示之抵押權已歸於消滅。
準此，原告依民法第242條、第767條規定，代位被告陳保全請求被告楊富琴、楊媖媖分別塗銷如附表編號1 、4 所示之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
另原告訴請確認被告陳保全與被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔間如附表編號1 、4 所示之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告國泰塑膠工業股份有限公司、林宗嶔分別塗銷如附表編號1 、4 所示之抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告楊富琴、楊媖媖敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。
惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
本件係命被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院不予依職權宣告假執行，併此敘明。
末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；
共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第78條、第85條第1項分別定有明文。
本件訴訟費用為5,400 元，由敗訴之被告楊富琴、楊媖媖各負擔2 分之1 ，爰依職權酌定被告楊富琴、楊媖媖應負擔訴訟費用如主文第4項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
屏東簡易庭 法 官 韓靜宜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 潘豐益
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│編號│地號 │抵押權人│收件年期、字號│擔保債權│存續期間 │權利│義務人│
│ │ │ │、登記日期 │總金額 │ │範圍│ │
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│ 1 │屏東縣│國泰塑膠│72年屏登字第00│300萬元 │自72年1 月20日起│全部│陳保全│
│ │屏東市│工業股份│1010號、依照各│ │至102 年1 月19日│ │ │
│ │信和段│有限公司│個契約約定 │ │止 │ │ │
│ │172 地│ │ │ │ │ │ │
│ │號土地│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │屏東縣│楊富琴 │83年屏登字第01│250萬元 │自83年6 月1 日起│全部│陳保全│
│ │屏東市│ │8402號、83年6 │ │至84年6 月1 日止│ │ │
│ │信和段│ │月8日 │ │ │ │ │
│ │172 地│ │ │ │ │ │ │
│ │號土地│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │屏東縣│楊媖媖 │84年屏登字第01│200萬元 │自84年5 月5 日起│全部│陳保全│
│ │屏東市│ │3247號、84年5 │ │至84年8 月5 日止│ │ │
│ │信和段│ │月10日 │ │ │ │ │
│ │172 地│ │ │ │ │ │ │
│ │號土地│ │ │ │ │ │ │
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│ 4 │屏東縣│林宗嶔 │86年屏登字第00│100萬元 │自86年3 月24日起│全部│陳保全│
│ │屏東市│ │6713號、86年3 │ │至87年3 月23日止│ │ │
│ │信和段│ │月27日 │ │ │ │ │
│ │172 地│ │ │ │ │ │ │
│ │號土地│ │ │ │ │ │ │
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