屏東簡易庭民事-PTEV,108,屏簡,117,20191101,1

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度屏簡字第117號
原 告 郭喆維
訴訟代理人 蔡將葳律師
被 告 方燕雪
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年10月17 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用新臺幣（下同） 5,688 元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000000 地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人郭德壽所有，前因郭德壽向被告借款關係，曾於87年提供系爭土地為被告設定抵押權登記（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權設定之存續期間為87年2 月20日至88年2 月20日，期限已屆至且迄今逾20年之久，卻未見抵押權人即被告積極追償，已因被告不行使債權而罹於消滅時效，則再依民法第880條規定，系爭抵押權於5 年間不行使而消滅，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。

又訴外人即原告父親郭義信，因建築基地需要，於99年10月29日向訴外人郭德壽買受系爭土地時，雙方曾簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），而簽約當時業經訴外人即代書方潘保月聯繫被告出面協商塗銷系爭抵押權登記事宜，且被告亦當場向郭義信承諾其同意塗銷系爭抵押權，並由被告及訴外人林王秀枝於系爭買賣契約上簽名充任立會人；

嗣系爭土地經郭義信指定登記在原告名下，並於99年12月27日辦妥所有權移轉登記，惟被告迄今拒不偕同辦理塗銷系爭抵押權設定登記事宜。

另依郭德壽於本院審理時證稱伊當初係向原告兄長郭德川（即被告配偶）借款等語以觀，可認被告與郭德壽間並無借款債權債務，系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，則依抵押權之從屬性，原告亦可請求被告塗銷系爭抵押權登記。

是以，系爭抵押權登記既有上述塗銷之原因，則不動產登記簿上存有系爭抵押權之登記，已妨害所有權人即原告之所有權圓滿行使，為此提起本件訴訟請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：郭德壽於86年間確有向我借款500 萬元，並於87年間將系爭土地設定抵押權予伊，又因郭德壽從事養豬業，遇到口蹄疫，收入不好，每個月有給伊1 萬元還利息，但沒有還本金，伊之所以沒有對郭德壽提告催討債務，係因郭德壽係伊先生的弟弟，伊先生在臨終前有交代伊不要急得對郭德壽催討這筆錢，讓郭德壽有錢慢慢還就好，並否認伊對郭德壽之借款債權請求權已罹於時效。

另伊會擔任系爭買賣契約之立會人，係因為郭義信當時越界建築，占用郭德壽所有之土地，伊基於鄰居情誼，出面協商幫忙，洽談系爭土地之買賣，而當時買賣雙方係約定郭義信及訴外人郭義章（即郭義信之弟）依照臺灣高等法院高雄分院86年度上更㈠字第57號民事判決之內容，就共有土地部分，同意私設道路，郭德壽才願意將系爭土地出賣予郭義信。

但雙方於簽約當時並沒有約定系爭抵押權要如何處理，被告亦未於簽約當時承諾同意塗銷系爭抵押權登記等語為辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第67頁）： ㈠ 原告所有之系爭土地於99年12月1 日分割自同段2207-4地號土地，並登記為郭德壽所有，而郭德壽曾於87年2 月25日以2207-4地號土地設定系爭抵押權予被告，抵押權存續期間為87年2 月20日至88年2 月20日、擔保債權總金額為500 萬元，嗣因分割轉載於系爭土地上。

㈡ 原告父親郭義信於99年10月29日向郭德壽買受同段2207 -4地號土地之一部（即系爭土地），而與郭德壽簽立如本院卷第14頁至第16頁所示之不動產買賣契約書，並指定將系爭土地移轉登記在原告名下，嗣於99年12月27日辦妥所有權移轉登記。

㈢ 郭義信於108 年2 月25日將系爭買賣契約所生之買受人權利讓與予原告。

四、本件爭點要旨如下（見本院卷第67頁反面、第68頁）： ㈠ 系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？ ㈡ 系爭抵押權所擔保之債權，其請求權是否已因罹於時效而消滅？原告依民法第880條、第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ ㈢ 被告於簽立系爭買賣契約時，是否向郭義信承諾同意塗銷系爭抵押權？如有，原告依被告承諾請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

五、本院得心證之理由： ㈠ 系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？1.按抵押權為不動產物權，依民法第758條規定，非經登記，不生效力。

故抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，亦即抵押債務人究為何者人，應以設定登記之內容為準。

苟抵押權登記為某甲本人對於某丙之債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議參照）。

是抵押權登記有無塗銷之原因，自應以抵押權登記之債務人對抵押權人是否負有債務為斷（最高法院88年度台上字第670號判決可參）。

2.經查，被告與郭德壽間確有借款債權債務關係存在乙節，業據證人郭德壽於本院審理時證稱：伊在86年間向被告借款500 萬元，沒有約定何時償還，但伊自借款時起即按月償還1萬元利息予被告，從未間斷等語（見本院卷第66頁反面），核與證人即系爭買賣契約之立會人林王秀枝於本院審理時證稱：郭德壽當時係系爭土地之地主，被告是郭德壽之債權人，伊知道郭德壽有向被告借款，但有無清償不清楚等語大致相符（見本院卷第37頁），堪認被告抗辯系爭抵押權之設定係為擔保被告向伊借款乙情，已盡其舉證之責，應屬真實可信。

又原告雖以證人郭德壽證稱其當初係向兄長郭德川借款為由，主張被告與郭德壽間不存在借款債權債務關係等語，惟查，證人郭德壽此部分之證述，語意不清，難認其否認其與被告間未有借貸意思表示之合致，且訴外人郭德川既為郭德壽之兄長，亦係被告之配偶，則被告抗辯郭德壽先向郭德川開口借款，嗣經被告夫婦商量後，由被告擔任貸與人，並提供借款資金予郭德壽等語，亦符合一般常情，並非無據；

復佐以證人郭德壽亦證稱其按月償還借款利息之對象為被告等節（見本院卷第66頁反面），是審酌上情，證人郭德壽此部分之證詞，仍不足憑為對原告為有利之認定。

至於被告雖迄未就系爭土地實行系爭抵押權，惟查，權利行使與否，乃屬於債權人自行決定之自由，不得以權利人未行使權利，遽論權利人之權利不存在。

何況，被告與被告郭德壽間既為兄嫂及小叔關係，則其顧及嫂叔親情，且抵押權具優先性，未聲請拍賣系爭土地，亦核與常情無違，要難因此即謂被告與郭德壽間無借款債權債務關係，係虛偽設定系爭抵押權。

從而，原告主張系爭抵押權設定時被告與郭德壽間無存在任何擔保之債權等語，自難採信。

㈡ 系爭抵押權所擔保之債權，其請求權是否已因罹於時效而消滅？原告依民法第880條、第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？1.按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。

次按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定。

所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。

至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。

故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101 年度台上字第1307號判決意旨參照）。

2.經查，系爭抵押權所擔保之債權即為郭德壽於86年間向被告所借貸之債權乙節，業經本院認定如前，且郭德壽亦於本院審理時證稱：自86年間每個月均有至被告家中償還借款利息1 萬元，迄今從未間斷等語（見本院卷第66頁反面），準此，被告對郭德壽之借款債權請求權時效，既因郭德壽自86年借款時起按月支付利息之「默示承認」而中斷，並自斯時重新起算，則原告主張系爭抵押權擔保之借款債權請求權已罹於時效，尚難採信。

3.末按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條固定有明文，惟系爭抵押權擔保之借款請求權尚未罹於時效，且被告與郭德壽間之債權債務關係，並未因清償完竣而結束，已如前述。

則原告以被告對郭德壽借款債權請求權已經時效消滅為由，依民法第880條、第767條第1項中段規定請求被告應將系爭抵押權登記塗銷，誠屬無據。

㈢ 被告於簽立系爭買賣契約時，是否向郭義信承諾願同意塗銷系爭抵押權？如有，原告依被告承諾請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。

本件原告主張被告於簽立系爭買賣契約時，已向郭義信承諾同意塗銷系爭抵押權等情，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。

2.經查，本件原告主張被告於簽立系爭買賣契約時已承諾同意塗銷系爭抵押權乙節，無非係以證人郭義信、潘保月、林王秀枝及郭德壽等證詞，以及被告於系爭買賣契約簽名擔任立會人乙情，為其主要論據。

惟查：⑴被告固於系爭買賣契約簽名擔任立會人，惟遍觀系爭買賣契約之內容，未見被告同意塗銷系爭抵押權等文字之記載（見本院卷第14、15頁）。

又證人郭義信於本院審理時固證稱：因被告係系爭土地之抵押權人，需要被告塗銷抵押權，始能買賣系爭土地，否則不能辦理移轉登記，但沒有約定被告塗銷抵押權之期限等語（見本院卷第61、62頁），惟依民法第867條第1項本文規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人」，而系爭土地既經土地代書潘保月辦理簽約事宜，潘保月自應瞭解上開規定，並本於專業向買賣雙方說明買賣土地之法律規定及權利義務，是證人郭義信上開證詞，顯與民法第867條第1項本文規定不符，自難採信。

⑵復參以證人潘保月於本院審理時證稱：被告於簽訂系爭買賣契約時雖有同意塗銷抵押權，但以郭義信及其弟郭義章就臺灣高等法院高雄分院86年度上更㈠字第57號民事判決（下稱另案訴訟）所命當事人繼續共有之土地，同意私設道路及排水溝為前提等語（見本院卷第35頁反面、第36頁），核與證人林王秀枝於本院證述被告同意塗銷系爭抵押權係附有條件之情節大致相符（見本院卷第36頁反面），並有另案訴訟之確定判決影本附卷可參（見本院卷第41頁至46頁）；

至證人郭德壽雖於本院審理時證稱：雙方在買賣土地時並沒有約定要請被告塗銷系爭抵押權，伊主要是要郭義信及郭義章同意開設道路，伊才願意出賣系爭土地，且郭義信大約在3 、4年前經建商告知系爭土地上有抵押權設立登記後，才請求被告塗銷抵押權，但被告同意塗銷系爭抵押權之附帶條件即係郭義信及郭義章同意開設道路等語（見本院卷第52頁），是證人郭德壽之上開證詞就「被告同意塗銷系爭抵押權時間點」雖與證人潘保月、林王秀枝所為之證述略有出入，惟就「被告同意塗銷系爭抵押權係附有條件」之基本事實陳述則無不同，是其等證言內容雖稍有不同，仍堪採信。

3.準此，本院綜合證人潘保月、林王秀枝及郭德壽所為證詞互核相符一致之部分，並衡以郭義章、郭義信、林王秀枝及郭德壽均為另案訴訟之當事人，以及另案訴訟經法院判決認定當事人繼續共有之土地應供作道路使用等情（見本院卷第41頁至46頁），自堪認被告同意塗銷系爭抵押權係以郭義信及郭義章二人同意蓋章私設道路為附帶條件。

然被告塗銷系爭抵押權之附帶條件尚未成就，則原告依被告承諾請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦難認有理。

六、綜上所述，原告請求被告應將系爭土地於87年2 月25日所為之系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權確定被告應負擔之訴訟費用額為5,688 元（即第一審裁判費5,07 0元、證人旅費618 元）。

中 華 民 國 108 年 11 月 1 日
屏東簡易庭 法 官 俞亦軒
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 1 日
書記官 劉旻葳