屏東簡易庭民事-PTEV,108,屏簡,210,20190909,1

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度屏簡字第210號
原 告 吳來喜
訴訟代理人 陳清朗律師
被 告 廖家誼
被 告 陳仲威
被 告 王廖玉貴
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國108年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺範圍內之果樹移除，並將該部分土地返還予財政部國有財產署，並由原告代位受領。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、本判決得假執行。

事實及理由

壹、程序事項：

一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。

次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

經查，原告起訴時訴之聲明為：被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）如起訴狀附圖所示黃色區域部分面積150 平方公尺上地上物除去，並將該部分土地返還原告（見本院卷第1 頁）。

嗣原告於訴訟中追加民法第242條、第761條第1項規定為本件請求權基礎，並依屏東縣里港地政事務所之測量結果，將原訴之聲明移列為「先位聲明」，並變更為：被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺土地範圍內之地上物移除，並將該部分土地返還予原告；

另追加「備位聲明」為：被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺土地範圍內之地上物移除，並將該部分土地返還予財政部國有財產署，並由原告代位受領（見本院卷第67至73、78頁）。

經核原告先後主張之請求權基礎，均係本於被告無權占用系爭土地之同一基礎社會事實，且原告主張之數項法律關係並非不能併存，應非預備合併之訴，僅係先位聲明被告將占用土地返還予原告，倘認該聲明不可採，再請求被告將占用土地返還予財政部國有財產署，並由原告代位受領；

又原告追加聲明部分係屬擴張應受判決事項之聲明，並依地政事務所實際測量後所得確實數據而為之更正，均核與前開法條之規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張： ㈠ 原告前向訴外人財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署南區分署），承租坐落屏東縣○○○鄉○○段00○000 地號二筆土地，從事畜牧業，因該二筆土地均屬袋地有通行系爭土地之必要，於107 年間向國有財產署南區分署提出通行國有土地之申請，經該分署屏東辦事處以107 年7 月31日台財產南屏三字第10733033830 號函，表示同意，原告遂與國有財產署南區分署訂有「申請通行國有土地切結書」，並於107 年8 月6 日繳納50年之通行償金，而國有財產署南區分署亦以指示交付方式將系爭土地如附圖所示編號128-3 ⑴部分交付予原告通行使用。

其後，原告於107 年10月間與被告王廖玉貴協商，由原告補償其15,000元，作為其種植芒果樹之損失，經被告王廖玉貴同意後，原告於107 年10月下旬將通行範圍內之5 棵芒果樹除去。

詎被告於無合法之權源下，擅自於107 年11月間在系爭土地上如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺土地範圍內種植果樹，侵害原告之合法占有，且妨礙原告通行權之行使，原告自得依民法第962條之規定，請求被告將上開果樹移除，並返還土地予原告。

㈡ 又原告向國有財產署南區分署申請通行其管理之系爭土地，並交付償金，自應認原告使用系爭土地通行實質上係有償，國有財產署即有提供系爭土地供原告通行使用之義務。

而國有財產署對於其管理之系爭土地，依法得依民法第767條之物上請求權，請求被告移除果樹，並將土地返還國有財產署，惟系爭土地迄今仍遭被告無權占有，顯見國有財產署已怠於行使此項權利，原告為保全通行權，自得依民法第242條之規定，代位國有財產署而行使物上請求權，請求被告應將上開果樹移除，並將土地返還國有財產署，並由原告代位受領。

㈢ 綜上，原告爰依民法第962條、第242條、第767條第1項規定提起本訴，請求法院擇一為原告勝訴之判決等語。

並聲明：㈠先位聲明：被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺土地範圍內之地上物移除，並將該部分土地返還予原告。

㈡備位聲明：被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺土地範圍內之地上物移除，並將該部分土地返還予國有財產署，並由原告代位受領。

二、被告主張：被告占有使用系爭土地多年，雖被告就該筆土地尚未向國有財產署承租，但被告事實上之占有使用不曾中斷，且系爭土地上之芒果樹係被告於原告107 年7 月31日申請通行國有土地之前所陸續種植，原告所稱其占有遭侵奪並非事實。

又原告向國有財產署承租之土地並非袋地，並無通行系爭土地之必要，原告提起本件訴訟有權利濫用之情事等語為辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由： ㈠ 按出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明（最高法院著有47年台上字第1815號民事判決意旨可資參照）。

又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。

㈡ 原告主張其對系爭土地如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺之土地有通行權，經國有財產署核算之通行使用償金計算表，原告應繳納50年之通行償金共計48,750元，原告業已於107 年8 月6 日繳清，以及被告於原告有通行權之土地上種植芒果樹，使用系爭土地致妨害原告通行之事實，業據其提出申請通行國有土地切結書、國有財產署南區分署屏東辦事處107 年7 月31日台財產南屏三字第00000000000號、107 年10月18日台財產南屏三字第10707096090 號函、收據、現場照片等件為證（見本院卷第8 至14頁），並經本院會同地政人員至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷第50、63頁），被告對於上開原告主張之事實並未爭執，僅抗辯被告占有使用系爭土地種植芒果樹多年，原告並未取得占有等語，自堪信原告前揭主張為真實。

㈢ 又原告形式雖未與國有財產署簽訂租賃契約，然原告與國有財產署簽定通行國有土地切結書，並約定原告以申報地價年息百分之5 計算償金並一次支付50年期，有上開國有財產署107 年7 月31日函文可憑，此定期預先給付之金額，性質上應屬國有財產署應提供系爭土地供原告定期通行之對價，自應認原告使用系爭土地通行實質上係有償，國有財產署即有提供系爭土地供原告通行使用之義務甚明。

復按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，民法第423條前段定有明文。

準此，出租人應將租賃物交付承租人並有容忍承租人為使用、收益租賃物之消極義務，是本院認國有財產署既有提供系爭土地予原告通行使用之義務，自應類推適用上開租賃之規定。

而系爭土地內原告通行範圍土地上，如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺之土地，既遭被告無權占用、種植芒果樹而無法供通行使用，已如前述，國有財產署自應排除侵害，以履行其提供系爭土地予原告通行使用之義務，惟依前揭通行國有土地切結書第三條約定所示，國有財產署對於申請人申請通行範圍土地如遭他人占用或妨礙時，除原住民保留地外，其餘土地均已事先責請原告自行排除侵害（見本院卷第11頁），顯見國有財產署即有怠於對被告主張所有物返還及排除妨害請求權，是原告本於通行權人之債權人地位，為保全通行權，代位國有財產署行使權利，於法有據。

再按債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上字第2916號判決意旨參照），則原告先位聲明直接請求被告將占用土地返還予原告，核與代位權行使效果之法理不符，其先位聲明不可採，然原告備位聲明請求被告刈除果樹，返還該部分土地給國有財產署，並由原告代為受領，揆諸前揭說明，核屬有據，應予准許。

㈣ 至被告雖抗辯原告向國有財產署承租之土地並非袋地，並無通行系爭土地之必要，原告提起本件訴訟有權利濫用之情事等語，惟被告未舉證說明其等為有權占用系爭土地，已如前述，且按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，其效力雖不如民法第787條具有準物權之效力，但仍具有拘束當事人間之效力，故土地所有權人如約定土地供鄰地通行使用，不論系爭地號土地有無民法第787條所定通行路徑，或是否得依該條規定對其他鄰地主張通行權，均不影響土地所有人願提供鄰地通行所負之義務（最高法院87年度台上字第1964號判決參照），是依上開說明，原告與國有財產署間既有意定通行權存在，原告自得依約定之條款通行系爭土地，不論原告是否有其他通行方式，均不影響國有財產署願提供鄰地通行所負之義務。

此外，原告代位國有財產署訴請被告移除果樹，其最終目的係為通行其合法申請之系爭土地，已難認其提起本件訴訟，係以損害被告為主要目的。

從而，原告為保全其通行權，代位國有財產署對被告主張所有物返還及排除妨害請求權，自難認係權利濫用，被告前揭抗辯，尚非可採。

四、綜上所述，原告主張代位國有財產署，請求被告應將系爭土地如附圖所示編號128-3 ⑴、面積146.13平方公尺之土地上之果樹刈除，將該部分土地返還國有財產署，並由原告代為受領，為有理由，應予准許。

至除上開法律關係之外，原告固併主張依民法第962條之規定，請求法院擇一為原告勝訴之判決，惟此部分係選擇合併之訴，且本院既已依民法第242條、第767條第1項規定，認原告此部分之主張為有理由，則關於原告另主張民法第962條部分有無理由，已無再為審認之必要，附此敘明。

五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
屏東簡易庭 法 官 俞亦軒
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
書記官 劉旻葳