屏東簡易庭民事-PTEV,113,屏簡,265,20230704,1

臺灣屏東地方法院民事判決
113年度屏簡字第265號
原      告  洪秀琴 
            洪春月 
            洪俊傑 
            洪國祥 
            洪國良 
共      同
訴訟代理人  賴昌榮律師
被      告  李文山 
            李美麗 
            李美英 
            李美秀 

            李美蓮 
            李美珠 
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主      文

一、被告應將原告坐落屏東縣○○○鄉○○段000地號土地、權利範圍全部、擔保債權總金額新臺幣（下同）500,000元、存續期間：民國75年3月31日至85年3月31日、清償日期：85年3月31日之抵押權登記予以塗銷。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用2,718元由被告連帶負擔，其餘由原告按應有部分比例負擔。

事實及理由

一、本件被告李美麗、李美英、李美秀、李美蓮、李美珠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：㈠原告為屏東縣○○○鄉○○段000○000地號土地（以下分別稱506土地、507土地，合稱系爭土地），原為訴外人洪美榮所有，原告等均為洪美榮之繼承人。

洪美榮於75年3月29日與訴外人李來發就506土地簽訂不動產買賣契約憑證，但因506土地為原住民保留地，而李來發不具原住民身分，故無法辦理所有權移轉登記，李來發為保障其權益，遂要求洪美榮就506土地設定之抵押權予伊，等日後再行辦理所有權移轉登記，惟李來發於時效完成後之5年間亦均未實行抵押權，是系爭抵押權業已消滅，嗣後洪美榮、李來發均已歿，兩造均為繼承人，被告並於112年8月14日就系爭抵押權辦理繼承登記在案。

㈡因洪美榮與李來發（非原住民）間之原保地不動產借名登記契約依法無效，故後來繼承李來發之被告所占用之506號土地，無法律上原因共同占用系爭土地，故請求起訴前五年即107年10月15日至107年10月14日相當於租金之不當得利。

為此，依民法第767、880條之規定及不當得利之法律關係提起本訴等語。

並聲明：⒈被告應將坐落屏東縣○○○鄉○○段000地號土地上，於85年3月31日設定擔保債權500,000元之抵押權設定登記予以塗銷⒉被告應共同給付原告洪秀琴8,984元、原告洪春月8,984元、原告洪俊傑17,968元、原告洪國祥8,984元、原告洪國良8,984元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

三、被告則以：㈠被告李文山部分：系爭土地均為伊一人占用，伊於前案111年度原訴字第17號事件已經與本件原告即共有人洪俊傑和解，且和解後伊已離開系爭土地，而無占用等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告被告李美麗、李美英、李美秀、李美蓮、李美珠均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。

又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。

㈡經查，原告就其主張之前開事實，業據提出506土地登記第一類謄本為證（見本院卷第13至16頁）。

依前開謄本所示，系爭抵押權之存續期間係至85年3月31日，則其所擔保之債權於該日應是處於可行使之狀態，至遲亦應於該日起算15年，於100年3月31日因未行使權利而罹於時效。

又被告並未於前開債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，亦未到庭或提出書狀陳述有何時效中斷或不完成之事由，則依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。

從而，原告主張系爭抵押權亦因除斥期間經過未實行而消滅，於法有據。

㈢次按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係；

故訴訟上之和解就有爭執之訴訟標的之解決者，自亦發生民法第737條所定使當事人所「拋棄之權利消滅」及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院89年度台上字第124號裁判要旨可參）。

另按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別有明文規定。

和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參照）。

㈣查506號土地共有人之一即原告洪俊傑，前曾以被告李文山為被告，訴請返還506號系爭土地。

後經雙方達成訴訟上和解，由本院於112年2月17日做成和解筆錄，業據提出和解筆錄為證（卷第20頁），被告亦對上開事實於本院113年6月18日言詞辯論期日表示不爭執（卷第50頁）。

而在該和解事件自承為唯一占用人之本件被告李文山，於和解書載明：同意將其全部占用506號土地返還原告洪俊傑及「其他共有人（即本件其餘原告）」，而原告洪俊傑及「其他共有人（即本件其餘原告）」則同意將「其餘請求權拋棄」明確在案。

可見，唯一事實上占用506號土地之人為本件被告李文山，其餘本件被告並無占用事實，當然無不當得利可言，所以根本談不上如果占用土地，有無法律上無效原因（指原保地之不動產借名登記契約）一事（而發生不當得利）。

因此，原告對事實上從未占用的其餘本件被告（李文山除外），訴請給付不當得利，顯然於法無據。

至於被告李文山部分，如上所述，其已經與原告洪俊傑及其他共有人即本件原告全體達成和解，解釋上所拋棄的請求權當然指的是被告占用該土地獲得之利益，「此外無他」，乃屬當然。

因此，本件原告全體既已於前案和解中就拋棄其餘請求權，自應受該和解契約之拘束，而不得再行於本件主張如聲明二所示之不當得利請求權。

原告稱前案和解所拋棄之請求權部分，不包括該不當得利請求權，衡之常情，顯然有違該和解書所載拋棄其餘請求權之意旨，當不可採。

五、綜上所述，系爭抵押權既已不存在，則系爭抵押權之登記即是對原告就系爭房地所有權之妨害，故原告依據民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權，核屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，故本件於判決確定前，無庸宣告假執行，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79、85條第1、2項（被告因不可分之債敗訴）條。

中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
                  屏東簡易庭  法 官 
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
                              書記官 謝鎮光