屏東簡易庭民事-PTEV,97,屏簡,828,20100331,1

臺灣屏東地方法院民事判決 97年度屏簡字第828號
原 告 戊○○
兼 上一人
訴訟代理人 乙○○
兼 上二人
共 同
訴訟代理人 丁○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國99年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」

，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 、7 款定有明文。

㈠、茲原告戊○○原起訴聲明：⑴、被告應將門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之7 號房屋3 樓後方逾越與廣東路983 之6 號間界址8 公分（以實測為準）、4 樓後側逾越上開界址7 公分（以實測為準）、固定於原告房屋3 樓與4 樓後方鋼架上之結構等部分，於原告在場監督下予以拆除。

⑵、被告應將原告房屋3 樓後方共計4 支排氣（水）管開口遭封死部分，於原告在場監督下排除侵害與回復暢通。

⑶、被告應將原告所有房屋5 樓平台處自2 屋界址向原告房屋方向延伸2公尺範圍內之垃圾、原告房屋1 樓後方採光罩上之髒污清理完畢，並將原告4 樓鐵皮屋頂裂痕修補至未漏水狀態。

⑷、被告應給付原告新台幣（下同）258,000 元整，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第2 至第6 頁）；

㈡、嗣原告於民國97年12月15日具狀追加丁○○為原告，並變更上開⑴之聲明為：被告應將門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之7 號房屋3 樓後方逾越與廣東路983 之6 號間界址8公分（以實測為準）、4 樓後側逾越上開界址7 公分（以實測為準）、固定於原告戊○○所有之房屋3 樓與4 樓後方鋼架上之結構與廣東路983 之7 號2 樓位於防火間隔上方違章建築（面積以實測為準）等部分，均於原告在場監督下予以拆除。

以及追加聲明⑷為：被告在門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之7 號房屋內，不得於上午7 時至夜間10時止製造全頻超過40分貝、低頻30分貝之音量，於夜間10時起至翌日上午7 時止不得有聲響侵入原告戊○○所有位於屏東縣屏東市○○路983 之6 號1 至5 樓房屋。

又追加聲明⑸為：被告不得將油煙臭氣熱氣直注入原告戊○○所有之房屋。

以及追加、擴張聲明⑹為：被告應給付原告戊○○258,200 元、原告丁○○200, 830元，及均自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第74至第80頁）；

㈢、嗣原告於97年12月24日言詞辯論期日復以言詞追加乙○○為原告，並追加請求被告應給付原告乙○○200,000 元，及自97年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第136頁）；

㈣、嗣原告於98年9 月8 日言詞辯論期日又以言詞縮減上開各項聲明如下貳、一、㈠、所述，並於98年9 月22日以書狀縮減整體之訴聲明為：被告應給付原告戊○○252,950 元、原告丁○○100,830 元、原告乙○○200,000 元（見本院卷第217 至第218 頁）；

㈤、嗣原告於98年12月1 日具狀擴張就其主張被告逾界建築之相當於租金之不當得利金額聲明為346,417 元，是其訴之聲明至此又擴張為：被告應給付原告戊○○599,367 元（346,417+ 252,950）、原告丁○○100,830 元、原告乙○○200,000 元（見本院卷第259 頁）；

㈥、嗣原告於99年3 月16日言詞辯論期日中當庭表示除維持上開㈤所述之聲明外，並就其主張被告雇工踐踏鐵皮屋頂導致裂縫漏水部分之聲明，變更為請求被告回復原狀（見本院卷第290 頁）。

前揭原告請求之基礎事實同一，且部分僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，又其事後所為之變更及追加，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告上開所為均合於法律規定，應予准許，合先敘明。

二、另追加之訴雖不屬於民事訴訟法第427條第1項及第2項適用簡易程序範圍，然被告不抗辯而為本案言詞辯論者，依民事訴訟法第435條第2項之規定，視為已有適用簡易程序之合意，故本件均依簡易程序審理，附此敘明。

貳、實體事項

一、原告主張：

㈠、原告各項聲明暨陳述分敘如下：⒈原告戊○○所有門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之6 號房屋位於5 樓之水塔，因被告進行門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之7 號房屋頂樓違章建築，其所僱傭之工人蓄意踩踏，造成水塔二處凹陷，面積分別各為15公分×10公分左右，並且塗有不明黑膠污損，此部因凹陷無法回復，且受焊接污損無法清除，爰依民法第184 、189 、196 條等規定，請求被告給付原告戊○○，水塔本體費用10,500＋1 天吊掛費用2,000 元＝12,500元之一半即6,250 元，以及原告另請訴外人鴻茂公司修復遭踩踏凹陷之費用200 元，總計為6,450 元。

⒉被告於92年間即就其所有門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之7 號房屋進行增建（下稱第1 次違法增建），未經同意擅自將原告戊○○裝設於門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之6號 房屋3 樓後方陽台矮牆上、作為2 屋間隔的之不鏽鋼圍籬拆除，並占為己有拒不返還，又逾越2 屋界址（即共同壁壁心）將3 樓後方原為矮牆分隔之陽台違法以水泥全面加蓋至天花板，更強行將水泥牆面加蓋在原告戊○○鐵皮屋頂鋼樑上；

詎料被告於第1 次違法增建後仍不滿足，進而於96年12月間又進行第2 次違法增建，逾越2 屋壁心，將其違章牆面建築到原告戊○○所有權範圍內，3 樓逾越壁心5 公分、4 樓逾越壁心7 公分，又未經同意私自將其加強磚造牆壁搭蓋、包覆在原告戊○○3 、4 樓後方屋頂鋼樑上。

被告未經同意逕自逾越壁心使用屬於原告戊○○所有權之範圍，受有逾越其所有權範圍外之利益，又將磚造牆面架設在原告戊○○所有之屋頂鋼樑上，造成鋼樑必須承受不在原設計範圍內之重量，其因此受有不必另行架設樑柱即可使用之不法利益。

此部分原告戊○○爰依民法第179條之規定，以被告佔用面積為6 坪、每坪每月租金738 元計算，相當於其每月佔用部分面積之租金為4,428 元（73 8×6=4,428） ，被告自92年5 月7 日佔用迄98年11月13日拆除工程結束為止，共計佔用78個月又7 天（92年5 月7 日至98年11月6 日共78個月、98年11月7 日至同年月13日共7 天），共計被告受有相當於租金之不當得利共346,417 元（4428×78＋4428÷30×7=346417.2），而向被告請求給付之。

⒊被告長時間對原告噪音、油煙、辱罵而生之人格權侵害：①被告之早餐店於97年8 月3 日開幕後，被告蓄意自每日清晨4 時許起一般人尚在熟睡時刻，每隔5-30分鐘即故意製造不明巨響（類似滾動物品），連間隔30公分厚水泥牆的原告屋內都能感受到震動，即便是經過錄音後再放出，手摸在擴音喇叭處都能明顯感受震動，遑論當時處在熟睡狀態的正常人屢屢被類似打雷般的巨聲嚇醒；

凌晨5 點許被告開始營業，開始以2 具從未清洗、日積月累充滿變質油味又沒有加裝油煙處理設備的大型鐵板開始煎鍋貼（其中1 具鐵板位在被告大門鐵捲門正後方，和原告出入家門口距離僅30公分，等同早餐店一開始營業，原告家中立即就被油煙淹沒），被巨響驚醒後好不容易再度入睡之人立即被變質油煙嗆醒，鎮日也需要將門窗緊閉，造成通風不良，原告當初購買系爭房屋就是看中座南朝北通風良好、採光佳，卻因被告之故必須每天關緊門窗，夏天時更是悶熱，為了通風也是必須忍受節節高漲的電費幾近整日開空調；

每天午休時刻好不容易可以補充清晨不足的睡眠，被告卻又製造同樣的巨響，使原告一家無法安靜午休，更有甚者，這種充滿震動的巨響傍晚6 時許到晚間8 時亦會出現，原告等於每天從早到晚都要不斷接受巨大聲響的轟炸，連合理休息時間都不可得，一般人交談音量約60分貝，但被告於清晨所製造的不明巨大聲響遠遠超過一般人交談音量數倍。

又根據屏東縣政府環保局公布的噪音管制區○○○○○路983-6 、7 號房屋座落地點為第三類噪音管制區，而被告所經營之早餐店為營業場所應適用噪音管制標準第3條之規定，製造音量日間、晚間不得超過40分貝、夜間不得超過35分貝，然一般人休息時間自夜間10時即開始，且睡眠時頭部貼近枕頭和與地相接的床面，受到噪音干擾的情形更為嚴重，因此夜間10時至翌日清晨7 時止以不得有聲響侵入為宜，即便在日間，聽覺較靈敏之人所能忍受的音量較諸一般人還要低10分貝；

且，聲響音量達到40分貝就足以對睡眠造成干擾、造成失眠、神經衰弱等症狀，超過90分貝的音量就足以引發焦慮、頭痛症狀，況且被告每日清晨4時許開始在一般人均尚在熟睡時刻，所製造帶有震動的低頻噪音噪音音量遠超過一般人交談音量（60分貝）數倍，對於睡眠與心理的影響更大，甚至可能造成神經衰弱，準此均足以證明睡眠中噪音對人體健康造成之影響。

原告每日均受被告不斷噪音長期折磨無法安眠，不僅居住安寧的人格法益嚴重遭受侵害，其中原告丁○○更因長期遭到睡眠干擾，脾氣暴躁、記憶力衰退造成工作上極大困擾前往就醫，並依醫囑服用安眠與抗憂鬱藥物，為此支出830 元之醫療費用。

②另被告與其丈夫、公公多次趁早餐店營業之便，向顧客散佈謠言，稱原告一家難相處、沒事就偷看偷聽，又常常檢舉被告騎樓違規營業、兇被告，被告已要求附近作吃的商家大家聯合起來，每天要坐在騎樓下等著看原告一家的嘴臉等語，被告散佈謠言時多次被原告一家親耳聽聞仍不知收斂，該次在騎樓與顧客的大聲談話雖因馬路上車輛聲音吵雜，錄音後部分談話內容不清楚，但原告乙○○均有聽聞可茲作證；

被告除在外散佈不實誹謗言語外，更在10月間某日上午，趁原告戊○○要前往學校授課之時，聯合其公公在騎樓對原告當面進行辱罵，原告乙○○聽到外面有辱罵聲後外出察看，被告更辱罵原告一家惡質，應該搬到山上住，不然每天照三餐按原告家裡門鈴叫起床吃飯以洩憤等語，以上種種均對原告一家人之名譽造成損害。

被告辱罵及在外散佈謠言後仍不滿足，進而在97年10月10日與11日連續2 天，教唆1 名不知名帶有刺青的魁梧男子，在其早餐店收攤後，擺設桌椅供其坐在騎樓打赤膊喝酒，邊和被告丈夫聊天，10月10日當天傍晚並手持一支MOTOROLA黑色照相手機對著原告家中汽車、機車外觀與車牌進行拍攝，原告一家出入時更明目張膽對著人拍攝全身與臉孔，即使在原告家人外出察看時亦當面進行拍照。

被告先是惡意侵害原告權利，原告不得已用法律途徑後，其不思好好解決卻以卑劣行徑來造成原告一家人身安全上的恐懼，更見其惡意之重大。

原告戊○○在公立學校執教鞭超過30年，教學深受學生歡迎，退休後仍受邀回學校代課，其身為教師最重視為人品格和清譽，原告丁○○大學畢業後從事需高度專注性的專業工作6 年餘，詎料被告仗著其財力雄厚，不僅任意增建違章建築妨礙原告戊○○所有權的圓滿行使，更因細故即利用早餐店營業之便，對不特定之顧客惡意散佈不實謠言中傷原告名譽，並出於毀損名譽意圖將「偷看」、「偷聽」等暗諭原告行為偷偷摸摸之不實事項傳述予第三人，同時唆使打赤膊刺青喝酒男子拍照對原告進行恐嚇，並多次教唆其公公將點燃中的香菸丟到車下意圖焚燬車輛，更曾當面辱罵原告戊○○，使原告等長期受其騷擾。

③被告以上種種不斷惡意騷擾行為已對原告之健康與日常生活居家安寧造成嚴重侵害，嚴重損害原告等之名譽、健康、居家生活安寧等人格權，使原告痛苦不堪。

為此，爰依民法第195條第1項之規定，請求被告應給付原告戊○○、乙○○精神慰撫金各200,000 元、原告丁○○精神慰撫金及醫療費用合計100,830 元。

⒋被告為遂自己任意違法增建私欲，將鋼板等建材放置在原告戊○○房屋4 樓後方鐵皮屋頂上，並長時間讓工人任意踩在其上施工，使得屋頂產生裂縫凹陷，每逢下雨便會漏水，為此爰依民法第184 、188 、189 條等規定，訴請被告回復原狀。

⒌被告為求增建，雇工在原告戊○○房屋5 樓焊接火花，而傷及原告戊○○所有房屋之5 樓地面磁磚，經廠商估價需花費46,500元回復，為此爰依民法第184 、189 條等規定，請求被告應給付原告戊○○此項金額。

㈡、對被告抗辯所為之陳述：⒈對被告所稱被告雖為房屋所有人，但並未實際參與施工，與施工工人亦無僱傭關係，因此並無侵權行為部分：①被告在其房屋進行沒有取得建築執照和使用執照的違章建築施工時，經常與其公公探視工程進度，並進行指示，原告戊○○在其工程進行尚未開始前基於92年的前車之鑑，早早告知被告不得進入原告戊○○房屋範圍內、不得破壞或污損任何設備，並請其不要在一般人休息時間施工，被告卻反要求工人加緊趕工，連中午12時至1 時30分間的午休時間，甚至假日直到下午8 時都不斷以焊槍等機具施工，嚴重干擾原告戊○○與家人休息，並且繼續放任工人在5 樓違章建築施工時，踩踏在原告戊○○房屋4 樓鐵皮搬運、堆積材料，導致4 樓鐵皮屋頂產生裂隙，每逢下雨即漏水，被告既然居於定作人之地位對於承攬人加以指示，受到原告戊○○告知不得損毀任何物件後，卻又蓄意不告知承攬人應盡相當注意，在原告戊○○無奈直接告知其承攬人後，前往現場探視進度時也未禁止而任由承攬人污損原告戊○○房屋之器具，其指示顯然有過失。

②被告於歷次施工中幾乎每天都到現場監督施工進度並予以指示，此有原告提出之錄音檔在卷可稽，況且施工前的指界，亦為定作人之義務，衡諸一般施工法則，承攬人斷無在未經定作人指界的情形下任意施工之情事，否則光遭定作人求償即得（工程款）不償失（賠償或修復費用），顯然被告早於定作之始指界時即具有逾越界址興建違章建築之故意，即便其無故意，以工程期長達數月之久，被告幾近每日到現場監督施工或勘查進度的情形下，對其承攬人逾越界址施工、將建材任意放置於原告戊○○鐵皮屋頂、踩踏鐵皮屋頂致使原告戊○○財產權受有損害，以及封死原告戊○○房屋所用排氣管線等情，早已有所預見卻任其發生，亦具有重大過失存在，被告歷次均以其並無侵權等語抗辯，根本是刻意略過其定作人義務而誤導鈞院之舉。

③又被告身為定作人，就承攬人之承攬內容，具有到場指定施工地點、工程內容與取得施工許可之協力義務，承前，被告在系爭工程開始前，應就必須使用到兩造共同壁部分先行取得原告戊○○許可，方得指示承攬人動工，並進一步指定承攬契約必要之點的施工範圍及內容（例如告知承攬人：3 、4 樓後方從與原告戊○○相鄰處到被告房屋邊緣為施工範圍，內容為以何種材質興建高度幾何之違建，否則承攬人無法據以工作）；

然被告在未取得原告戊○○施工許可的前提下，即逕自要求承攬人以其違法指示加以施工，顯然被告早已存在對原告戊○○侵權之故意。

⒉對被告所辯兩造曾就共同壁使用事宜成立書面和解部分，實際上不曾和解，被告所述與事實不符。

⒊對被告所辯自屏東縣政府環保局稽查結果即可證明原告並無受有油煙、噪音等侵害之部分：被告所經營之早餐店，於屏東縣環保局前4 次稽查時確實未裝設合格油煙處理設備乙事，有環保局回函可稽；

以從早上5 點開始營業到中午12點多的早餐店而言（屏東地區夏天凌晨4 點多天色開始微亮，5 點不到就有不少人出門用餐，被告抗辯早餐店上午6 點才開始營業根本與經營實況不符），2 大片未先經處理油煙設備將油份處理後再排放的鐵板連續7 個小時不斷製造油煙，況且被告經營的早餐店在未改裝前，一片中型鐵板裝設位置與原告出入門口僅有30公分、另一片大型鐵板就放在騎樓上，只要依照經驗法則判斷即足知當然會對隔鄰造成嚴重困擾，此即各地環保局開立勸導單要求店家加裝油煙處理設備之源由，然環保局僅能察看店家有無裝設油煙處理設備，對於裝設的設備有無合格、設置後能否達到無味的狀態或是有無開啟使用，屏東縣環保局稱目前無此類機器可用因此不在取締勸導範圍。

⒋對被告所辯以廚房煎魚為例，原告應負有忍受義務之部分：一般人家中必定裝設有排油煙機將煎魚油煙處理過後再將水汽等排放出去，且每日煮食完畢就會將鍋中油份清洗乾淨，因此經過排油煙機所排放出來的氣體並不會帶有惱人的重油味，反觀被告經營的早餐店，2 大片鐵板長期使用未清洗，殘留油份日復一日加熱早已劣化，加上並沒有裝設油煙處理系統將油氣先行處理，每日排放的大量未處理油煙具有嚴重變質油脂的油耗味，2 者程度無法相比。

又一般人並不會從凌晨5 點、眾人尚在熟睡之時就開始連續煎7 個小時的魚，而且日復一日並不間斷，與被告稱在正常起居時間煎一條魚的情形，不論開始的時間或持續的長短、造成影響的嚴重程度，完全不同。

二、被告則以：

㈠、就原告主張因被告雇工增建，造成原告戊○○房屋5 樓平台水塔上方有凹陷2 處，且塗有黑膠污損，以及4 樓後方鐵皮屋頂遭被告雇工踩踏並放置建材導致產生裂縫漏水，以及5樓平台地面磁磚，因焊接火花燒灼受損等部分：被告房屋進行兩次增建施工部分，皆係委由第三人承攬施作，被告雖係房屋所有人，但並未實際參與施工，與相關施工者亦無任何僱傭關係存在，對原告更無任何侵權行為可言。

㈡、就原告主張被告逾越界址建築部分：⒈被告所有房屋之增建部分係利用架設於兩造房屋屋頂平台平之兩造共同壁及女兒牆中線為邊界而建築，應未侵越原告房屋所有權範圍。

且兩造曾於93年間就兩造共同壁使用事宜成立書面和解，約定原告房屋增建部分3 、4 樓共同壁牆面部分，日後於原告如亦有增建時，被告應無條件供其使用。

又本件經法院履勘現場確認被告房屋增建部分確有逾越情事，被告亦已自行僱工拆除相關牆面。

⒉按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

民法第148條定有明文，又「查權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所意然之解釋。」

最高法院71年度台上字第737 號判例要旨參照。

經法院囑託臺灣省建築師公會屏東辦事處鑑定結果，認定被告自行拆除上述房屋3、4 樓增建逾越部分，仍有部分樑、樑下柱或屋簷部分小部分逾越情事，惟查兩造房屋係使用共同壁，且被告房屋逾越部分均未超過0.5 平方公尺，該部分亦仍皆屬於兩造共同壁範圍，並未造成原告之實質損害，而若仍強予拆除，亦勢將拆除相關樑、樑下柱等房屋主體結構，則本件應有上述民法權利行使界限規定之適用，原告請求應於法不合。

⒊另按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」

土地法第97條第1項定有明文，本件原告主張「與原告房屋相同位於屏東市區、店面使用的透天厝，目前市面出租單價約為每坪590 元至886 元，取其平均值，每坪每月租金為738 元」云云，並非提出系爭原告房地本身之價格數據，已屬無據，亦與上開土地法規定有違。

㈢、就原告主張噪音、油煙、辱罵等侵權部分：被告確係在自有房屋一樓經營早餐店，規模甚小，並無原告所指從早到晚故意製造音量高於60分貝數倍之噪音或將未經處理油煙排入原告房屋內之侵權情事，亦無任何辱罵情事，原告所提出之相關證據，亦皆無法證明主張被告有其主張之相關侵權行為。

被告否認對原告有任何故意侵權行為，對原告自不負任何損害賠償責任，且原告請求精神慰撫金之金額亦顯屬過高。

㈣、被告以上述等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准為得免予假執行之宣告。

三、原告所主張原告三人所居住之原告戊○○所有之門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之6 號房屋，與被告所有之門牌號碼為廣東路983 之7 號房屋乃相鄰之透天房屋之事項，為兩造所不爭執，並有建物登記第一類謄本、相片在卷可證（見本院卷第7 至第8 頁、第10至第33頁、第59至第73頁、第82至第85頁），並經本院先後於98年2 月19日、98年12月24日會同兩造勘驗現場無訛，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第149 至第150 頁、第266 至第268 頁），堪信屬實。

四、是本件本院所應審究者厥為：㈠、被告委由訴外人在被告自家加蓋違建，是否應對原告所主張其相鄰房屋之5 樓水塔、鐵皮屋頂、5 樓平台地面磁磚等受有之損害，負損害賠償責任？㈡、原告戊○○房屋4 樓後方鐵皮屋頂，是否確因人為踩踏並放置建材而導致產生裂縫漏水？㈢、被告是否長時間對原告進行辱罵、煙塵、噪音等人格權侵害？㈣、原告主張被告逾越界址建築而請求相當於租金之不得得利損害金，是否有權利濫用之情形？

㈠、被告不應就其委由訴外人在自家加蓋違建，而對原告相鄰房屋受有之損害等，負損害賠償之責任：⒈按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。

但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定有明文。

又承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務，最高法院18年上字第2010號著有判例可供參照。

此乃因民法第189條與第191條規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，應優先適用民法第189條規定，而不適用同法第191條規定（最高法院95年度台上字第2550號、97年度台上字第2585號判決要旨參照）。

⒉本件被告所有門牌號碼為屏東縣屏東市○○路983 之7 號房屋，因增建違建房屋，係委由訴外人包商承攬施工，而非自身親自施工之情，為原告所不爭執，而被告否認有對於承攬人設計及施工方法等有所指示，且原告所主張其所有房屋之損害，包括5 樓水塔、鐵皮屋頂、5 樓平台地面磁磚等，又確係陳述係因被告房屋修繕及加蓋工程之工人，於施工時因踩踏、放置建材、焊接火花等不當施工行為所造成，亦如前述，則原告戊○○所有房屋因被告之承攬人執行承攬事項不法侵害原告戊○○之權利，依前開法條意旨，被告自不得負損害賠償責任。

⒊又按民法第189條後段所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；

而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年台上第2320號判決參照）。

本件被告向承攬人定作房屋修繕及增建之工程，係在自有之房屋內部進行增建，雖其增建係屬違章，惟其既係在自家之房屋內及其屋頂上施作工程，如施工方法適當，通常並不會造成鄰屋之損害；

且被告已否認有對於承攬人設計及施工方法等有所指示，而原告雖主張被告於承攬人施工期間，其及家人即在工地督導施工云云，惟就其主張被告是否在設計及施工方法等對承攬人有所指示，及其指示有何過失，均未據其舉證以實其說，則原告主張被告有指示上之過失云云，亦難遽予採信。

⒋另查，原告雖舉出錄音資料憑以佐證被告有在場監督施工進度以及給予指示云云，惟經本院當庭勘驗錄音內容，除有機器聲音以及約略人聲外，並無任何具體談話內容，此經本院勘驗屬實（見本院卷第290 至第291 頁），是尚難據此證明原告主張與事實相符。

㈡、原告戊○○房屋4 樓後方鐵皮屋頂之裂縫漏水，難以認為與人為踩踏並放置建材有關：⒈原告戊○○房屋4 樓後方鐵皮屋頂，經本院依職權請臺灣省建築師工會屏東縣辦事處鑑定，經於第二次與第三次會勘時以澆水方式測試屋頂漏水情況（模擬下大雨），結果確有漏水情形，且兩次漏水測試所造成之漏水情況均相同，包括沿牆面而下之兩處三條水流，至於鐵皮屋頂之漏水方式有下列三種：①為在用於固定屋頂浪型鋼板與鐵皮屋頂鋼架結構之螺絲錨定處（有一處）；

②為在屋頂平面鋼板與建築物外牆接合處所使用之樹脂膠泥材料有相鄰裂縫二處，漏水沿接合處裂縫沿牆面而下：③為在屋頂浪型鋼板與屋頂平面鋼板（連接建築物外牆與浪型鋼板）連接處之樹脂填縫防水材料有一三角形狀破洞（兩邊約1.5 公分×1.5 公分長，15度夾角）。

以上漏水造成少量不間斷的水流沿牆面而下和螺絲錨定處滴水而下與造成地面潮濕積水。

至於其漏水原因，鑑定說明認：螺絲錨定處之密封防水樹脂材料已有收縮硬化現象，現況屋頂其他螺絲錨定處有多處有其他不同色澤之樹脂補修材料，是故依現況研判，螺絲錨定處之滴水現象應係樹脂材料收縮硬化造成所致；

至於屋頂平面鋼板與建築物外牆接合處有相鄰二處裂縫，其平面鋼板與外牆相接處有少許不平順，經以手指稍壓平面鋼板，其會有凹陷現象且裂縫更顯明顯。

是故依現況研判裂縫產生似以不平順平面鋼板因其長期受熱漲冷縮產生微量變形和裂縫處之密封防水樹脂膠泥材料可能因老化失去彈住所致（見本院卷附建築物鑑定報告書第4、5頁）。

⒉而上開漏水原因，是否與施工人員行走踩踏有關？鑑定說明則認：施工人員行走踩踏於屋頂之載重，依結構元原理應已由輕鋼架結構體承載，施工人員行走之載重對裂縫處平面鋼板面所產生之應力與變形，應不至於造成平面鋼板與建築物外牆接合處裂縫。

除非施工人員於裂縫處附近製造劇烈震動導致。

而至於浪型鋼板與平面鋼板連接處之三角形狀破洞，依其平整之缺口研判應為外力造成，但無從判斷是否與施工人員行走踩踏於屋頂施工有關（見本院卷附建築物鑑定報告書第5、6頁）。

⒊綜上，原告主張其房屋4 樓後方鐵皮屋頂之裂縫漏水，與被告雇工人為踩踏並放置建材有關云云，難以採信。

㈢、原告所提證據及本院依職權調查結果，難以認定被告確有長時間對原告進行辱罵、煙塵、噪音等人格權侵害之行為：⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之為真實，則被告就其抗辯即不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，民事訴訟法第277條之規定自明。

查，原告主張被告長時間對原告進行辱罵、煙塵、噪音等人格權侵害之行為，然為被告所否認，故本件爭點首為，被告是否有原告主張之侵權行為，且此部分應由原告負舉證責任，而原告雖陳述相關細節如上，然確無提出任何證據足供本院採信，甚至就其主張被告辱罵部分，亦陳稱並無證人、錄音錄影等證據可資佐憑（見本院卷第227 頁），故原告主張被告有上開侵權行為，舉證尚屬不足，難認有據。

⒉且本院曾針對被告所有之屏東縣屏東市○○路983 之7 號豆豆早餐店，其所產生之油煙空污稽查情形與辨理情形，發函詢問屏東縣政府環境保護局，經該局於98年3 月3 日以屏環查字第0980004652號函函覆本院：「該案本局迄今共接獲民眾陳情5 次，稽查時未發現有產生明顯油煙異味逸散情形，其在今年（98）年1 月14日經本局最後一次接復陳情前往稽查時，已裝設油煙靜電淨化處理設備。」

，且其所附行政院環保署公害陳情系統案件清單亦明白備註：「現場未發現有油煙散逸及噪音擾人安寧之情形」（見本院卷第161 、162頁）。

是亦難以證明被告確有如原告所主張之上開侵權行為，從而本件原告主張依侵權行為法律關係向被告請求應給付原告戊○○、乙○○精神慰撫金各200,000 元、原告丁○○精神慰撫金及醫療費用合計100,830 元，並未符合法定要件，尚屬無據。

㈣、原告主張被告逾越界址建築而請求相當於租金之不得得利損害金部分，有權利濫用之情形：⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737 號、83年度台上字第2701號分別著有判例可供參照。

⒉經查，本院為期本件測量之確實及客觀，乃囑託臺灣省建築師工會屏東縣辦事處派員會同兩造到場履勘鑑測，在現場依現狀以及兩造陳述，決定就原告戊○○房屋3 樓後方陽台部分，依現況牆面所遺留水泥粉刷痕跡，決定該處為被告於98年11月13日拆除前所占用之部分（見本院卷第61頁下方照片），而就原告戊○○房屋4 樓後方陽台部分，則因無既有共同壁為標準，故以現況屋簷鋼樑所遺留油漆痕跡為未拆除前之外牆面位置，輔以屋內後方共同壁中心線「往後方空中延伸」之直線，決定該處為被告於98年11月13日拆除前所占用之部分（見本院卷第63頁上方照片），此有勘驗筆錄附卷為證（見本院卷第266 、267 頁）；

至於「共同壁中心線位置」之計算，臺灣省建築師工會屏東縣辦事處係以雷射電子經緯儀測量房間牆面多處選點位置後，得出各點位置測量值（如L2 1，L22 ，R1，R2... 等點），再依同一房間壁面兩點如L2 1，L22 得出此房間壁面平均牆面測量值點如P3點，依此方式得出鑑定標的物3 樓與4 樓前後房間壁面平均牆面測量值點P1（R1，R2）&P2 （R4，R6），P3（L21 ，L22）&P4（L2 5，L26） ，P5（R15 ，R14）&P6（R13 ，R14），P7（L3 1，L33）&P8（L34 ，L35） 與平均牆面線（即壁面同側P 點兩點連線），最後依各樓牆壁兩側之平均牆面線取其中線為鑑定共同壁中心線（見本院卷附建築物鑑定報告書第2 、3 頁）。

⒊而依上開鑑測之界址，被告於98年11月13日拆除前所占用原告戊○○所有房屋3 樓後方陽台之部分長為300 公分、寬為6.47-8 .22 公 分、高為210 公分（含牆高150 公分與樑深60公分），合計被告此部逾越界址之牆面投影面積為0.22平方公尺；

而被告於98年11月13日拆除前所占用原告戊○○所有房屋4 樓後方陽台之部分長為284.33-329.33 公分、寬為10.35- 15.33公分、高平均為280 公分，合計被告此部逾越界址之牆面投影面積為0.426 平方公尺（見本院卷附建築物鑑定報告書第3 、4 頁）。

⒋然查，原告主張被告於98年11月13日拆除前所占用原告戊○○所有房屋3 樓後方陽台部分，實則係沿兩屋3 樓共同壁女兒牆逾越中心線位置約僅6.47-8.22 公分後，往上延伸至天花板增建而成，此有拆除前後照片附卷可證（本院卷第61頁下方照片乃拆除前狀況，本院卷附建築物鑑定報告書附件五第5 頁照片乃拆除後現況），並經本院勘驗屬實（見本院卷第266 、267 頁），顯見其所占形狀狹長，占用面積僅0.22平方公尺，且又位於原告戊○○房屋3 樓後方陽台共同壁女兒牆矮牆上方，衡情縱令被告將系爭占用部份返還予原告，原告用途要難謂大。

另查，就原告主張被告於98年11月13日拆除前所占用原告戊○○所有房屋4 樓後方陽台部分，則更係沿屋內共同壁中心線「往後方空中延伸」之假想直線而認定，實則被告所占用者為鐵欄杆外屋外之空中空間，此有拆除前後照片附卷可證（本院卷第63頁上方照片乃拆除前狀況，本院卷附建築物鑑定報告書附件五第8 、9 頁照片乃拆除後現況），並經本院勘驗屬實（見本院卷第266 、267 頁），衡情原告戊○○更完全無使用該處空間之可能，尚且被告所占用者亦為其自身結構樑下所餘空間。

則本件依原告主張之結果，衡量原告自己所得之利益極少，而對被告所受之損害甚大，揆諸前開之規定及判例之意旨，原告此一請求權之行使，即應受到民法第148條第1項後段規定之限制。

⒋綜上所述，被告所有房屋3 樓、4 樓後方陽台，雖有越界占用到原告戊○○所有土地，惟因原告本件請求權之行使，已屬損害他人為主要目的，係屬權利濫用，該權利之行使應受到限制而不應准許，從而，原告主張被告應給付原告無權占有土地所受相當於租金之不當得利每坪每月738 元，於法均屬無據，難予准許，應予以駁回。

五、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
臺灣屏東地方法院屏東簡易庭
法 官 羅培毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 鄭靜芳