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臺灣屏東地方法院民事判決 102年度屏簡字第277號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢 王婉馨
被 告 戈治中
被 告 徐錦銘
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國102 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就如附表所示之不動產，經屏東縣屏東市地政事務所以民國九十四年屏登字第二二四八五○號收件，於民國九十四年十一月二十一日登記設定之抵押權所擔保之新臺幣壹佰萬元之債權不存在。
被告徐錦銘應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，分別未於最後言詞辯論及言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
一、原告主張：被告戈治中積欠原告新臺幣（下同）97,087元及其利息，且原告屢向被告戈治中催討，被告戈治中均置之不理。
嗣原告調閱被告戈治中之財產資料時，始悉被告戈治中已於民國94年11月21日將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定債權額為100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告徐錦銘。
惟被告間實無債權債務存在，系爭抵押權即無所附麗而不存在，原告為被告戈治中之債權人，自有訴請確認之法律上之利益，且因被告戈治中怠於向被告徐錦銘請求塗銷系爭抵押權登記，原告為保全被告戈治中之債權，自得依民法第242條規定代位行使其權利，爰依民法第767條第1項中段、第242條、第113條之規定提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項及第2項所示。
二、被告戈治中未於言詞辯論期日到庭爭執，被告徐錦銘則以：訴外人陳碧山94年間向伊借款100 萬元，並提供被告戈治中之土地設定抵押權，此有陳碧山開立之本票為憑，伊未聲請拍賣抵押物係因土地為共有，不好處理。
伊並非被告戈治中設定抵押權之人頭，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1237號著有判例。
本件原告主張其為被告戈治中之債權人，被告間並無債權債務關係存在而為系爭抵押權之設定，足認原告私法上之地位確因系爭抵押權所擔保債權存否而有受侵害之危險。
又倘原告果能取得本件勝訴判決，自得持向主管機關辦理系爭抵押權塗銷登記，藉以適度保全其對被告戈治中之債權。
揆諸前開說明，自應認定原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在一節，具有受確認之法律上利益，合先敘明。
㈡次按，抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照。
經查，本件原告主張其為被告戈治中之債權人，被告戈治中、徐錦銘間並無實質債權債務關係存在，仍為系爭抵押權之設定登記等情，業據提出與其所述相符之本院98年12月10日98年度司執字第15460 號債權憑證為證，且有屏東縣屏東地政事務所102 年7 月31日屏所地一字第00000000000 號函附之系爭抵押權登記申請書、設定契約書等在卷可稽，而被告戈治中經合法通知，不於言詞辯論期日到場爭執，雖被告徐錦銘提出書狀並於本院102 年10月15日言詞辯論期日到庭陳述，該筆借款係被告徐錦銘借予訴外人陳碧山，再由陳碧山商請被告戈治中將其如附表所示不動產供被告徐錦銘設定抵押權，並提出陳碧山所簽發之本票為證，惟被告徐錦銘對於訴外人陳碧山借款次數及金額，均語焉不詳。
又被告徐錦銘亦自陳與被告戈治中並非熟識，惟系爭抵押權擔保之債權存續期間為94年11月14日至95年2 月13日，系爭債務人登記為戈治中，並非陳碧山，且前開債權存續期間被告徐錦銘既未取得訴外人陳碧山之還款，亦未對於系爭抵押權聲請強制執行，縱如被告徐錦銘所述，系爭土地為共有，不易變賣處理，惟本院101 年度司執字第44496 號債權人良京實業股份有限公司等與被告戈治中間清償債務強制執行事件，被告徐錦銘亦經合法通知而未申報債權，亦未參與分配，實與一般抵押權人利用強制執行獲得清償之常情不符，被告徐錦銘迄於言詞辯論終結前，就其及被告戈治中、訴外人陳碧山間有債權債務關係存在此一有利於己之積極事實，並未提出其他事證舉證以實其說，尚無法使本院形成確有系爭抵押權所擔保之債權存在之確定心證，依前開說明自應為被告不利之認定。
從而，被告間既無100 萬元之債權債務關係存在，猶設定系爭抵押權，則依前揭判決意旨，系爭抵押權應不生效力，惟系爭抵押權既經登記，就系爭不動產之交易價值顯有不利之影響，被告戈治中依系爭不動產所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段請求排除侵害即塗銷之，惟被告戈治中怠於行使其權利，則原告基於被告戈治中之債權人之地位，為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使被告戈治中之權利。
四、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭不動產經屏東縣屏東地政事務所以94年屏登字第224850號收件、於94年11月21日所登記設定之抵押權所擔保之100 萬元之債權不存在，並依民法第767條第1項中段、第242條、第113條之規定，代位被告戈治中請求被告徐錦銘塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
屏東簡易庭 法 官 施君蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
書記官 孫秀桃
附表：
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│土地部分，所有權人：戈治中 │
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│編號│ 縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 地 號 │地目│ 面積 │ 權利範圍 │
│ │ │ │ │ │ │( 平方│ │
│ │ │ │ │ │ │公尺) │ │
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│ 01 │屏東縣│屏東市區│勝興段 │0000-0000 │ 田 │ 216 │18分之2 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│抵押權內容： │
│(1)收件年期、字號：94年屏登字第224850號 │
│(2)登記日期：94年11月21日 │
│(3)權利人：徐錦銘 │
│(4)擔保債權總金額：新臺幣100萬元 │
│(5)存續期間：94年11月14日至95年2月13日 │
│(6)清償日期：95年2月13日 │
│(7)利息(率)：年息百分之5 │
│(8)遲延利息(率)：無 │
│(9)違約金：月息百分之20 │
│(10)債務人及債務額比例：戈治中 │
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