臺灣新竹地方法院行政-SCDA,107,簡,43,20190403,2

臺灣新竹地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第43號
108年3月14日辯論終結
原 告 陸軍裝甲第五八四旅

代 表 人 楊建基
訴訟代理人 謝坤展
許博喻
莊曜瑋
被 告 張京皓
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣捌萬柒仟肆佰陸拾壹元及自民國一百零八年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件係原告依志願士兵不適服現役請求被告賠償，而為關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額在新臺幣（下同）40萬元以下，是依行政訴訟法第229條第1項及第2項第3款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、另被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、事實概要：被告張京皓於民國105 年3 月21日經核定轉服志願役後，經服役於原告所屬單位，其最少服役年限為四年，嗣被告因個人因素提出不適服志願士兵申請，經國防部陸軍司令部以105年10月27日國陸人勤字第1050032127號令核定被告不適服現役退伍，自105年11月1日零時生效。

原告爰依「志願士兵不適服現役賠償辦法」計算，核算被告應賠償新臺幣（下同）8萬7,461元，經被告催繳後均未獲置理，為此提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

（一）被告張京皓原為常備兵役軍事訓練第34梯訓員，因於新兵訓練期間依「國軍105年志願士兵甄選簡章」第1點第11款、第7點第4款第2目、第11點第2款第3目規定，報名轉服志願士兵，約定自核定服志願士兵之日起，支領志願士兵薪給，志願履行甄選簡章所定之最少年限（4年）及應遵行之事項，經國防部陸軍司令部於105年4月19日以國陸人整字第1050010857號令，核定於105年3月21日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4年。

（二）因被告張京皓未服滿志願士兵現役最少年限4年，即以「個人因素」申請不適服志願士兵，國防部陸軍司令部依被告張佑誠所請，按「志願士兵服役條例」第5條之1規定，於105年10月27日國陸人勤字第1050032127號令核定張佑誠「不適服現役」退伍，自105年11月1日零時生效，依「志願士兵服役條例」及「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定辦理下列事項：(一)未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役法第16條第1項第1款所定役期者，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍(二)經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇《本俸、加給》(三)若申請人及原保證人未履行前項賠償義務時，申請人及原保證人自願依行政程序法第148條規定接受強制執行。

前開國防部陸軍司令部令文說明第3點並教示有關張京皓不適服賠款之數額計算(未服志願役月數計33個月，依張京皓核定志願士兵起役後，前3個月受領待遇合計10萬4314元，按尚未服完法定役期之比例40/48，計算賠償金額為8萬7461元《10萬4314元×40∕48》)、匯款時限及帳號，通知張京皓應於接獲通知之次日起，3個月內繳清賠款。

經原服役之陸軍裝甲第五八四旅戰車第二營（即原告轄屬部隊）於106年11月30日以陸六泓任字第1060000417號函請被告張京皓給付賠款，惟被告置若罔聞，迄今仍未能繳還賠款，故提起本件給付訴訟。

（三）聲明：（1）被告張佑誠應給付原告8萬7461元，並自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。

（2）訴訟費用由被告負擔。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

（一）按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」

；

又行為時即102年1月2日修正後（即106年5月3日修正前）志願士兵服役條例第5之1條規定：「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。

（二）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3項規定，改徵集服替代役，期滿退役。

（三）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

（第2項）前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」

及志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

、第3條規定：「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」

。

上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。

（二）經查，原告主張被告原為常備兵役軍事訓練第34梯訓員，因於新兵訓練期間依「國軍105年志願士兵甄選簡章」第1點第11款、第7點第4款第2目、第11點第2款第3目規定，報名轉服志願士兵，約定自核定服志願士兵之日起，支領志願士兵薪給，志願履行甄選簡章所定之最少年限（4年）及應遵行之事項，經核定於105年3月21日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4年，因被告未服滿志願士兵現役最少年限4年，即以個人因素申請不適服志願士兵，經國防部陸軍司令部依被告所請，按「志願士兵服役條例」第5條之1規定，於105年10月27日國陸人勤字第0000000000號令核定張京皓不適服現役退伍，自105年11月1日零時生效，而原告依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條之規定核算被告應賠償8萬7461元，而原告經催繳後被告未予繳納等情，業據原告提出國防部陸軍司令部以105年4月19日國陸人整字第1050010857號令、生效名冊及國防部陸軍司令部105年10月27日國陸人勤字第1050032127號令、核發軍官士兵退除給與審定名冊、志願士兵不適服賠償清冊、被告106年11月30日陸六泓任字第1060000417號催繳函及送達證書等為證（見本院卷第63頁至第65頁、第67頁、第71至72頁、第73頁、第75頁及第83頁），經核相符，而被告經合法收受原告起訴狀繕本，就上開原告主張及所提事證亦未到場或提出何反證為爭執，自堪信原告上開主張為真實。

（三）承上所述，原告訴請被告給付8萬7461元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月25日起（經查起訴狀繕本業經108年1月23日寄存送達被告，經被告之父親於108年1月24日實際領取在案，見本院卷第126頁之送達證書及第126-1頁之派出所寄存領取簽收資料）至清償日止，按法定遲延利率即民法第203條所定週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第85條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
行政訴訟庭 法 官 李毓華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
書記官 劉佳紋