臺灣新竹地方法院行政-SCDA,109,簡,13,20200602,2

臺灣新竹地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第13號
原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅

代 表 人 劉爾榮
訴訟代理人 伍芳儀
賴誌祥
陳俊瑋
被 告 李廷泓
謝伊貞
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院於民國109年5月19日辯論終結，判決如下︰

主 文

被告甲○○應給付原告新臺幣壹拾萬伍仟伍佰玖拾捌元，及自民國一百零九年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

原告如對被告甲○○之財產強制執行無效果時，由被告丙○○給付之。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按「下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序：…三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額…在新臺幣40萬元以下者。

…。」

，行政訴訟法第229條第2項第3款定有明文。

經查本件屬公法上財產關係之訴訟，其標的金額為新臺幣（下同）105,598 元，自應依簡易訴訟程序審理，合先敘明。

二、被告經合法通知，均無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、事實概要：被告甲○○於民國（下同） 106年12月26日轉服志願役士兵，依志願士兵服役條例第6規定，至少應服役4年；

嗣被告甲○○因適應不良，經人事評審會考核不適服現役，經國防部海軍司令部於 107年5月9日以國海人管字第1070003757號令核定被告甲○○經考核不適服志願士兵現役，自109年5月16日退伍生效。

原告爰依「志願士兵不適服現役賠償辦法」計算，被告甲○○應賠償105,598 元，而被告丙○○為甲○○之母親，擔任被告甲○○之上開賠償金額保證人，原告遂依系爭行政契約法律關係及行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件行政訴訟。

二、原告主張：被告甲○○於 106年12月26日轉服志願役士兵，依志願士兵服役第6條之規定，至少應服役期4年，始可退伍而免賠償自核定起役之日所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給），惟被告因適應不良，經人事評審會考核不適服現役，於107年5月16日核予退伍，其服役年限僅 5個月，尚有43個月未服滿，自應按其尚未受滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）計105,598元整（計算式：志願士兵3個月待遇/應服役期月數*未服滿月數）。

又被告丙○○即連帶保證人，於107年3月30日擔保為被保證人即被告甲○○之如經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依志願士兵不適服現役賠償辦法連帶負責賠償，而與被告甲○○對於債權人各負全部給付之責任，經原告發函催繳仍未清償，爰依行政契約法律關係及行政訴訟法第8條第1項規定提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應給付原告105,598 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

訴訟費用由被告負擔。

二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、法院判斷：

（一）按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訴訟法第8條第1項定有明文。

又按「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

、「有前條第1項各款情形之一者，本人或「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。」

，志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條分別定有明文。

上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。

（二）經查，本件原告主張之事實，業據提出與所述相符之乙○○○○○○○○○108年7月26日海六人行字第1080001890號書函暨送達證書、國防部海軍司令部令、國防部海軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、志願書、歲入預算收繳未結平明細表等附卷可稽，被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯供本院斟酌，經本院依職權調查事實關係後，已足認定原告請求，洵屬有據，應予准許。

（三）次按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」；

「又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」

、「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」

、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」

，行政程序法第149條、民法第739條、第740條及第745條分別有明定。

（四）本件原告於理由中雖主張被告丙○○為連帶保證人亦負連帶賠償責任云云，惟查該保證書之內容，並未提及被告丙○○負連帶保證之責，故應認定原告與被告丙○○僅成立一般保證契約，被告丙○○僅亦僅負一般保證之責，揆諸前開規定，應對於主債務人即甲○○之財產強制執行無效果時，被告丙○○僅方對原告負清償之責，是原告部分之主張並不可採。

（五）綜上，原告依行政契約法律關係及行政訴訟法第8條第1項規定請求被告甲○○給付 105,598元及自起訴狀繕本送達被告翌日（即109年5月4日）起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。

另原告如對甲○○財產強制執行無效果時，由被告丙○○給付之，亦應准許。

原告其餘請求，則無理由，應予駁回。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236條、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
行政訴訟庭 法 官 張百見
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，非以違背法令為理由，不得為之，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
書記官 李佩玲