臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,簡上,146,20120109,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度簡上字第146號
上 訴 人
即 被 告 高玉花
柯燕惠
陳素足
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院竹北簡易庭100年度竹北簡字第19號於民國100年5月30日所為之第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第3991號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決關於高玉花部分撤銷。

高玉花犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月；

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之麻將牌壹副、麻將牌尺肆支、骰子叁顆、搬風骰子壹顆、壹仟分點數卡貳拾肆張、伍佰分點數卡壹拾陸張、壹佰分點數卡柒拾陸張、伍拾分點數卡壹拾玖張、中華麻將競技協會帳冊壹拾張，均沒收之。

其餘上訴駁回。

事 實

一、高玉花係址設新竹縣湖口鄉○○街144之1號「中華麻將競技協會湖口辦事處」之現場負責人，竟意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國99年5月10日下午2、3時許起，提供公眾得自由出入之上址作為賭博場所，並提供麻將牌、麻將牌尺、骰子、搬風骰子、點數卡為賭具，供林黃龍、張淑蘭、柯燕惠、陳素足在內賭博財物（其中林黃龍、張淑蘭犯賭博罪部分業經本院竹北簡易庭以100年度竹北簡字第19號簡易判決各判處罰金新臺幣3,000元確定），賭博方式係由每位賭客以新臺幣（下同）1元兌換1分之比例向高玉花購買積分點數卡充作籌碼，賭法以臺灣麻將16張為主，1底300元，1臺50元，每4圈為1將，高玉花則向自摸者抽取100元作為抽頭金牟利，抽頭滿400元後高玉花即不再抽頭，結束時，則依剩餘之點數卡以1比1之比例向高玉花換回現金。

嗣於同日晚上7時15分許，為警當場查獲，並扣得高玉花所有之麻將牌1副、骰子3顆、搬風骰子1顆、麻將牌尺4支、1000分點數卡24張、500分點數卡16張、100分點數卡76張、50分點數卡19張、中華麻將競技協會帳冊10張等物。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；

亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；

反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。

又按諸常理，正常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情事，衡情應不致在其自由意志下，任意自白犯罪或為不利於己之陳述，甚或無端虛構事實，而自陷於人身自由等受限制之不利處境，且按犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。

因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。

再者，所謂非任意性之自白，除其自白須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。

又被告自白之任意性固應先由檢察官指出證明方法，惟被告既有自白非出於任意性之抗辯，自仍應科以被告釋明之責，促使其先指出遭受何等刑求或不正方法之事實，俾使檢察官有證明之方向。

經查，上訴人即被告高玉花、柯燕惠、陳素足於警詢所為之自白之證據能力，被告3人於本院準備程序時均表示沒有意見在卷（見本院100年度簡上字第146號卷《下稱院卷》頁36），復查無違反告知義務或其他依法不得詢問等情形，而被告3人雖主張渠等於警詢時之回答，係有些查獲員警大聲恫稱：「只要承認有賭博，承認高玉花有抽頭，就會讓你們回家」等語，被告3人因想盡快回家所以才不得不承認云云。

惟查，被告高玉花於警詢翌日即同年月11日即接受檢察官之訊問，並無隻字提及警察有以不正方法詢問取供行為（見99年度偵字第3991號卷《下稱偵卷》頁72至73），且於同年6月8日檢察事務官詢問被告高玉花、柯燕惠、陳素足時，渠等均亦未表示有遭警察大聲恫稱才承認乙情，而被告陳素足猶供明警詢所述係伊自己講的等語在卷（見偵卷頁84至88），衡諸渠等若於警詢時即已遭警察不正取供，理應會向檢察官與檢察事務官表示渠等警詢筆錄有製作不實之情事，以避免自陷於刑責之不利處境，惟渠等當時就此全然隻字未提，顯見被告3人前揭所執，均屬渠等事後片面之辯解，並不可採，益徵被告於警詢所為之自白，確係出於其自由意志所為之，偵查機關並未使用任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告3人此項任意性之自白，與事實相符，自得作為本案之實質證據。

㈡、次按搜索依其程式，可區分為要式搜索及非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。

其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意搜索必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，此有最高法院94年度台上字第1361號判決足資參照。

經查，本案新竹縣湖口鄉○○街144之1號「中華麻將競技協會湖口辦事處」，係由被告高玉花擔任現場負責人，而警察於99年5月10日晚上7時15分許，係經被告高玉花之同意搜索下，在上址查獲高玉花所有之麻將牌1副、骰子3顆、搬風骰子1顆、牌尺4支、1000分點數卡24張、500分點數卡16張、100分點數卡76張、50分點數卡19張、中華麻將競技協會帳冊10張等物等情，此有被告高玉花同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足憑（見偵卷頁9、10至14），且觀之被告高玉花於同年月11日在檢察官訊問時自承：「（扣案之物【提示扣押物品目錄表】是否為妳所有？）是。

簽單及帳冊是用來記帳用的，有些是我自己簽六合彩及大樂透記的牌，有時客人看我簽牌，會叫我幫他簽」等語（見偵卷頁72），則在檢察官明確提示搜索扣得之證物下，其並未提及警察未經同意即搜索等節，且於同年6月8日檢察事務官詢問被告高玉花時，亦未表示上開搜索未經其同意等情（見偵卷頁84至88），可見被告高玉花於檢察官偵查期間均未提出抗辯謂當時搜索係非出自其同意而為，益徵警察於上揭時地搜索時，確係經被告高玉花同意後而為，從而所扣得上揭物品有證據能力。

被告高玉花辯稱認此部分搜索未經同意，是為違法搜索等語，顯亦無足採信。

㈢、第按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查：本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告3人對該證據之證據能力均未表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有證據能力。

㈣、末按本案認定事實所引用除上述搜索扣押外之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告3人於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

二、實體部分：

㈠、訊據被告高玉花矢口否認有何供給賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：上開場地係經「中華麻將競技協會」租用作為湖口辦事處，該協會係合法立案之社團，該處非會員不得使用；

伊係該辦事處之現場負責人，伊依照上開協會之辦事處聯誼廳競技規則，向使用場地之會員收取100元之贊助費，競技時每人發5,000點計分卡，以300點為1底、50點為1臺方式進行競技，贏的人可以用點數換熱水器、電風扇等獎品，且聯誼廳內部尚貼有禁止賭博之標語，伊並無提供以現金兌換分數之玩法；

且伊並無向自摸者抽取100元抽頭費，而係當時在場競技之被告柯燕惠等4人私下約定賽後吃飯，而以比賽得分決定出錢多寡，並約定以自摸方式決定由誰支付場地贊助費云云；

另被告柯燕惠、陳素足亦均以其等2人只是去消遣，沒有賭錢等語置辯。

經查：１、被告高玉花有於上開時間、地點提供扣案之麻將牌、麻將牌尺、骰子以及50分、100分、500分、1000分等4種不同分數之點數卡等物品作為賭具，並以點數卡作為賭博之籌碼，點數卡上1分與現金之換算比例為1比1，即1分可等同於現金1元，賭畢後賭客以相同比例換回現金，賭客比賽麻將以300元為底，1臺50元，由賭客輪流作莊，被告高玉花則會向自摸者抽取100元之抽頭金以牟利，抽滿400元即不再抽頭等情，業據被告高玉花於警詢及偵查中檢察官訊問時供述屬實（見偵卷頁17至21、72至73），核與同案被告即當時在場之賭客林黃龍於警詢及檢察事務官詢問時所稱：當天進去玩麻將係先付5,000元給被告高玉花買積分卡，1分就是1元，5,000元是籌碼，4個人玩輸贏先用積分卡付，不想繼續玩的人就拿手上剩下的積分卡去向被告高玉花換回現金；

自摸的人要拿100元現金或100元之積分卡放在桌上，等湊滿400元後，被告高玉花就會把錢收走等語相符（見偵卷頁37至41、100至101），另同案被告張淑蘭、柯燕惠、陳素足均亦於警詢時明確供陳：其等係以1底300元，1臺50元計算，有抽頭，打1將4圈，自摸時1次抽頭100元直到滿400元為止，其等係以1比1之比例相互兌換現金與點數卡且係直接在大門入口處櫃檯向被告高玉花兌換等語在卷（見偵卷頁24至26、28至31、33至36），並有新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所臨檢紀錄表、同意搜索書、該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及所有被告等人之照片13張在卷可稽（見偵卷頁8至14、64至70），是被告高玉花、柯燕惠、陳素足上開辯稱乃事後卸責之詞，即難採信。

２、況證人即新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊員警張大川於審理時證述：「（請敘述本案查獲的情資及過程，情資有需要保密請保密？）在案發前一直都有民眾向110報案說該處麻將協會辦事處有賭博情事，至於從多久有報案紀錄可能要問湖口分駐所，而查獲當天湖口分駐所請求偵查隊支援，因為他們之前制服員警去查緝時都沒有結果，當天我們偵查隊小隊四個人到湖口分駐所與他們會合，他們出幾個人我忘記了，由湖口分駐所講協會的地點，由我們四人以便服便車到現場，他們營業處在一樓正在營業，我們四個人不用敲門、按鈴就可以直接進入，現場是自動門，我們進去以後看到現場有一桌四個人即林黃龍、柯燕惠、陳素足、張淑蘭在打麻將，我們就立刻表明身分我是警察，我和小隊長先去查看整個環境，我們另外兩個同事負責看守該四名賭客，我和我小隊長在旁邊另一個房間門沒有關，看到高玉花在辦公桌收東西，像是藏東西到抽屜，我們叫她不要動，叫她把剛剛藏的東西拿出來，就看到類似六合彩或大樂透的簽單、帳冊紀錄，後來查扣的東西就如扣押物品目錄表所載」、「（請證人敘述當天搜索扣押經過？依據？）我們先確定高玉花所藏的文件是六合彩的簽單，接著我們盤問現場的賭客林黃龍等四人，問他們今日來賭博的方式、有無兌換金錢、有無抽頭，當時賭客中有人說有，但我現在不確定是誰說，因此確定麻將協會有賭博情事，我們就查扣相關賭博證物」等情（見院卷頁67至67背面），足認被告高玉花確有供給賭博場所並聚眾賭博之犯行，被告柯燕惠、陳素足確有在上開場所賭博之犯行。

３、再觀之同案被告林黃龍、陳素足均非該協會之會員，當日仍可自由進入該辦事處參與麻將賭博活動，亦據證人即中華麻將競技協會前理事長張華特於審理時證述及同案被告林黃龍於偵查時供陳屬實（見院卷頁65、偵卷頁39至40、100至101），且為被告高玉花於本院審理時所不否認，是被告高玉花上訴意旨稱該辦事處嚴格限制非會員不得使用云云，純屬虛妄，委不足採。

４、至被告高玉花於警詢中供稱：抽頭算法係1將當中自摸的人要給100元，抽滿400元茶水費，就不抽了等語（見偵卷頁20），於檢察官訊問時改稱：同案被告柯燕惠所稱的抽頭金是茶水費，1個人收100元，1桌就是收400元等語（見偵卷頁73），復於檢察事務官詢問時亦稱：沒有抽頭，100元係茶水費等語（見偵卷頁87），惟證人張華特於本院審理時證稱：協會係採自由捐款方式，使用該辦事處場地之會員可自由捐贈金錢，60歲以上之會員採自由捐贈，60歲以下之會員每次使用要捐款100至200元，但不捐贈也無妨等語（見院卷頁63背面至64），已明顯與被告高玉花辯稱該100元為茶水費顯不相同，而於證人張華特上開證述完畢後，被告高玉花再於本院審理時翻異前詞改稱：「（為什麼在警、偵訊、準備程序都沒有提到這100元是會員樂捐而不是抽頭？）我有跟警察這樣講100元是贊助金不是抽頭」、「（妳為何在檢察官、法院開庭時都沒有講？）我有講，我們贊助金是樂捐還有茶水費」、「（妳在100年9月26日準備程序是說會員拿現金100元換5000分的點數卡下去玩...，根本沒有提到樂捐的事情【提示院卷第35頁並告以要旨】？）100元我是覺得不曉得怎麼定義，我來他們就是給100元到200元跟我換分數卡，他們下去玩，我幫他們登記點數卡而已」等語（見院卷頁73背後至74），是被告高玉花就收取費用之性質究竟為何，先以茶水費置辯，嗣於本院審理時，因聽聞證人張華特證稱該協會有所謂會員樂捐制度，始改依循證人張華特之證詞而空言為捐款云云，並不足採，益證查獲當時被告高玉花向柯燕惠、陳素足、張淑蘭、林黃龍於自摸時所收取100元部分為抽頭費無誤。

５、另證人張華特於本院審理時就該協會辦事處之麻將點數使用事項證稱：「（你們協會有說可以用現金1元兌換1點點數卡的事情？）完全沒有」、「（所以不管是1元換1點或100元兌換5,000點的點數都沒有？）我們協會規定會員捐贈100元我們就會給他10,000點，10,000點是上限，當次打完麻將要離開時要繳回點數，現場負責人會登記點數，只登記每一次來玩結束的各次點數，到尾牙時才一併計算，就算不給100元，我們也會給10,000點玩，但一定要是會員」、「（點數可以兌換現金？）不行」、「（點數可以兌換獎品？）可以，我們在每年過農曆年吃尾牙的時候，會員就可以用他們整年度累計的點數來兌換獎品，點數越高，獎品越好」、「（這樣捐贈的人，不是比較吃虧？）這是樂捐，沒有吃不吃虧，通常年紀大的人沒有賺錢所以沒有能力捐，年紀輕的人不會跟他計較」等語（見院卷頁65背面至66），明顯與被告高玉花於審理中所述：「（會員跟妳換點數是用什麼比例換？）他們來就是捐贈100元至200元，點數我是3,000、5,000至10,000點拿給他們」、「（為什麼有不同點數的比例？）這就不一定，他們要求我拿多少，我就拿多少給他們，我只拿100元至200元的贊助金，其他我不管」、「（所以同一桌四人點數的比例是不一樣的？）是」、「（這不是影響他們年終摸彩價值的高低？）點數愈高，贊助金會多一點給我，他們給我多一點錢，我就給他們多一點點數【被告柯燕惠插話：我們老人家四個人拿100元換5,000點對打，沒有高玉花所講的給她多一點錢就給多一點點數，可能是高玉花記錯】」等語大相逕庭（見院卷頁74背面），亦明顯與被告高玉花所稱贏的人可以用點數換熱水器、電風扇等獎品迥不相同，是該協會章程第2條雖明示「倡導正當娛樂，杜絕賭博歪風」之宗旨（見院卷頁83），惟個別辦事處實際上是否有以現金兌換點數卡之方式從事賭博，該協會並無法隨時隨地全盤掌控，而前即曾有萬華辦事處涉及賭博情事而經法院判決有罪確定，此亦經證人張華特陳明在卷，並有臺灣臺北地方法院99年度易字第2266號判決可參。

況證人張華特當天並不在該湖口辦事處之現場，就現場負責人高玉花是否確有提供該處作為賭博場所並聚眾賭博等情，並未親身經歷見聞，是其證詞亦無法證明被告高玉花等人當日有無於該辦事處內以競技為名行賭博之實之犯行甚明。

㈡、綜上所述，被告高玉花、柯燕惠、陳素足上訴意旨所辯均不足採，渠等犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告高玉花所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所、後段圖利聚眾賭博罪。

其所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博2罪間，均係基於一意圖營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

原審以被告高玉花犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告高玉花係基於一營利意圖而構成供給賭博場所及聚眾賭博之2罪名，應以較重之意圖營利聚眾賭博罪論處，原審論以較輕之意圖營利供給賭博場所罪，尚有未洽。

是被告高玉花上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告高玉花已有妨害風化與賭博案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，雖不構成累犯，惟素行並非良好，且其既有類似案情之犯罪紀錄，本次再被查獲賭博犯行，犯後猶飾詞否認，實難認其已知改過，然考量其家中尚有2名未成年女兒，其聚眾賭博之動機、目的係為賺錢貼補家用，手段則係在上開場所內自行提供點數兌換現金之玩法以吸引賭客、增加抽頭收入，犯罪情節非屬重大，惡性非鉅等情，而認原審量處有期徒刑2月之刑度洵屬妥適，應予維持，故量處如主文第2項所示之刑。

至扣案之賭具麻將牌1副、麻將牌尺4支、骰子3顆、搬風骰子1顆、1000分點數卡24張、500分點數卡16張、100分點數卡76張、50分點數卡19張、中華麻將競技協會帳冊10張，均為被告高玉花所有，且係供其本案犯行所用之物，業據其供明在卷，則爰依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收之。

㈡、被告柯燕惠、陳素足部分，原審認其等2人係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，適用刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑，並量處罰金3,000元，如易服勞役，以1,000元折算1日。

經核原審認事用法均無違誤，已如上述，所量刑度亦稱妥適，應予維持。

被告柯燕惠、陳素足上訴認為原審對其判決不法，提起上訴請求撤銷改判無罪等語，並無足取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱志平到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 蔡川富
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 田宜芳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。