臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,簡上,208,20120131,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度簡上字第208號
上 訴 人
即 被 告 曾俊誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭100年度竹簡字第1026號中華民國100年10月20日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度毒偵字第1316號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾俊誠施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、曾俊誠前於民國98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第69號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，乃經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年5月18日予以釋放，並於98年5月19日以98年度毒偵字第413號為不起訴處分確定。

又於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度竹北簡字第412號判決判處有期徒刑3月，並於99年10月6日判決確定，甫於100年11月13日執行完畢（不構成累犯）。

二、曾俊誠於上開施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年7月2日上午12時許，在其住處即新竹縣竹東鎮○○路○段203巷153號，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於前案執行徒刑易服社會勞動時，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（原審判決誤載為臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室）通知於100年7月6日至臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室接受尿液採驗，而於同日上午10時8分採集其尿液送驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。

三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本件當事人即檢察官、被告對於下列認定犯罪事實所引被告以外之人於審判外之文書證據，於本院準備程序、審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

再該文書證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

（一）被告之自白：上揭事實業據被告於本院審理時自白坦承不諱。

（二）臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書、臺灣新竹地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年7月18日濫用藥物檢驗報告各1紙：被告於100年7月6日上午10時8分在臺灣新竹地方法院檢察署觀護人室所親採封緘之尿液（檢體編號：000000000號），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

（參100年度毒偵字第1316號卷第7-10頁）。

（三）參以免疫學分析法與層析法，乃常用於檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，初步檢驗係採免疫學分析法，但由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，仍須經行政院衛生署認可之檢驗機構採用另一種不同分析原理之檢驗方法即氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認，故以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，即不致產生偽陽性反應；

又「甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出...甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函暨行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函文可資參照。

據此，被告親採封緘之尿液既經行政院衛生署認可之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，即可排除偽陽性之可能；

且被告自白施用第二級毒品甲基安非他命之時間距採集尿液之時間亦在96小時之內，檢驗確認均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之濃度亦均在判定陽性標準閥值500ng/ml邊緣（各為597ng/ml及842ng/ml），足見被告之上開自白，確與事實相符，堪足採為不利於被告之認定。

（四）臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份：足證被告曾於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第69號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，乃經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年5月18日予以釋放，並於98年5月19日以98年度毒偵字第413號為不起訴處分確定。

又經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，猶因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院以99年度竹北簡字第412號判決判處有期徒刑3月確定。

故本件被告再犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，即應依法追訴。

（五）綜上，事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應依法予以論科。

二、論罪及科刑之審酌：

（一）所犯罪名：被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。

（二）撤銷改判之理由及量刑：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段之規定，並審酌被告經執行觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮，再次施用第二級毒品甲基安非他命，顯然自制力薄弱，無拒用毒品之決心，所為戕害自身身心健康、犯罪手段、情節及所生之危害，且犯罪後並未坦承犯行，犯罪後態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，核於原審判決時點觀察，固非無見。

惟查：㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度臺上字第2357號判決意旨參照）。

查原審係依簡易程序未經辯論逕為判決，判決程序合法，固屬無疑，然因之未及審酌被告患有精神分裂症及僵直性脊椎炎，有被告提出之中度身心障礙手冊影本1紙及國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2紙等在卷可稽，故被告辯稱係因罹僵直性脊椎炎，而因疼痛及身體不適再次施用第二級毒品一節，應堪足採信。

據此，原審就此部分之量刑因素情狀確未及審酌，自尚有未恰。

㈡從而，原審未及審酌上情，量處被告有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準，即尚難認與罪刑相當原則相符。

被告上訴意旨以伊患有精神分裂症及僵直性脊椎炎，並因僵直性脊椎炎之疼痛及身體不適再次施用毒品等情，而據以指摘原判決量刑過重，即為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈢爰審酌被告㈠犯罪之動機、目的：因罹有僵直性脊椎炎，而因疼痛及身體不適再次施用毒品。

㈡犯罪時未受有刺激。

㈢犯罪之手段：自行施用第二級毒品甲基安非他命。

㈣生活狀況：已婚，育有3名年幼子女及扶養母親，職業為加油工，家庭經濟狀況普通，且被告本人患有精神分裂症及僵直性脊椎炎，已據被告陳明在卷，並有戶籍謄本在卷可稽。

㈤品行：曾因施用毒品案件經裁定觀察、勒戒後，經檢察官為不起訴處分。

又再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；

㈥智識程度：現年33歲，應具有一般相當智識及相當社會經驗。

㈦與被害人之關係：無被害人。

㈧犯罪所生之危險或損害：自戕身心健康。

㈨犯罪後之態度：偵查中否認犯行，原審判決前未經辯論，未及於原審為認罪與否之陳述，嗣於本院審理時坦承犯行，犯罪後態度平平等一切情狀，改量處有期徒4月，並諭知易科罰金之折算標準。

三、適用之法律：

（一）刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）毒品危害防制條例第10條第2項。

（三）刑法第11條前段、第41條第1項前段。本案經檢察官高上茹到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 李毓華
法 官 林惠君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 李佩玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。