臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,訴,270,20120109,4

臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第270號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林建興
指定辯護人 魏翠亭律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6968、7955號），本院判決如下：

主 文

林建興犯如附表一編號1 至3 所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表二所示。

應執行有期徒刑拾陸年；

未扣案之0000000000號SIM 卡與莊淑琬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與莊淑琬連帶追徵其價額；

販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣叄仟元與莊淑琬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與莊淑琬之財產連帶抵償之，販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與莊淑琬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與莊淑琬之財產連帶抵償之。

事 實

一、林建興曾於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件經本院簡易庭以96年度竹簡字第1362、1415、1416、1436號判決分別判處有期徒刑5 月、6 月、6 月、3 月，嗣定應執行刑為有期徒刑1 年6 月，復於97年間再因違反毒品危害防制條例案件經本院以97年度訴字第523 號判決判處2 個有期徒刑7月，且定應執行刑為有期徒刑1 年1 月，並接續前揭4 罪執行，於99年7 月13日假釋出監，同年9 月28日縮刑期滿執行完畢。

二、林建興與莊淑琬（業經審結）均明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，以莊淑琬所有之0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因、甲基安非他命之聯絡工具，為下列販賣第一級毒品與第二級毒品之行為：⑴於附表一編號1 所示之時間、地點，由莊淑琬、林建興輪流接聽電話、林建興出面交貨之方式共同販賣如附表一編號1 所示數量、金額之海洛因予黃永裕。

⑵於附表一編號2 、3 所示之時間、地點，或由林建興接聽電話、莊淑琬出面交貨，或由林建興、莊淑琬輪流接聽電話、莊淑琬出面交貨之方式共同販賣如附表一編號2 、所示數量、金額之甲基安非他命予莊錡棟。

嗣經警方報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向本院聲請監聽上開行動電話號碼後循線查獲。

三、嗣經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件起訴書就被告林建興所犯之販賣第一、二級毒品重量雖未記載，業據被告與證人於本院調查、行準備程序及審理時經被告及證人確認，公訴人當庭更正如被告與證人確認之重量，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，本件判決所援引證人即共犯莊淑琬暨證人黃永裕、莊錡棟於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序時並不爭執上開證人之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照。

查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。

且被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，並經證人即購毒者黃永裕、莊錡棟於偵查中供證上開通訊譯文確為其等分別與被告之通話內容無誤，是無再一一勘驗該監聽錄音光碟之必要，附此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：被告林建興就其於附表一編號2 、3 所示與共犯莊淑琬共同販賣甲基安非他命予證人莊錡棟犯行於偵查及本院行準備程序暨審理時均坦承不諱（參6968偵卷第230 頁、本院卷四第6 頁、第49頁）；

就其於附表一編號1 所示與共犯莊淑琬共同販賣海洛因予證人黃永裕犯行於本院行準備程及審理時坦承不諱（參本院卷四第6 頁、第49頁），復據共犯莊淑琬於警詢、偵查暨本院審理時供述在卷（參6968偵卷第128-129頁、第168-170 頁、本院卷三第177 頁），並經證人黃永裕、莊錡棟於警詢、偵查及本院審理時證述情節（參6968偵卷第51-52 頁、第68-69 頁、第76-85 頁、第107-115 頁）大致相符，尚有販賣過程買賣雙方通聯之監聽譯文附卷可稽（參6968偵卷第55頁、第96-102頁）。

且附表編號1 所示之交易過程監聽錄音光碟亦經本院勘驗完畢，製有勘驗筆錄附卷可稽（參本院卷三第90-93 頁），核與前揭監聽譯文相符，又證人黃永裕經警採尿送驗結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而無甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心關於證人黃永裕尿液檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄各1 份附卷可佐（參本院卷一第104-105 頁），核與證人黃永裕於本院證述其僅有施用海洛因而未施用甲基安非他命等語相符（參本院卷三第20頁），益明證人黃永裕向被告及莊淑琬所購買之毒品係海洛因。

且被告於本院調查時供稱係0.1 公克，且其海洛因進價為1 錢18000 元至20000 元等語（參本院他60卷第31頁），即1 公克海洛因進價為4800元至5333元，則其以0.1 公克1 千元之價格出售予證人黃永裕，其間顯有賺取價差，足徵被告與共犯莊淑琬從中牟利之營利意圖及事實，應認被告販賣海洛因牟利之犯行堪已認定。

又被告林建興自承1 公克甲基安非他命之進價約3000元至5000元等語（參本院卷四第8 頁），而共犯莊淑琬於警詢中供稱購入1 公克甲基安非他命後分裝為5 小包，每小包0.2 公克賣1000元，1 公克可賺2000元等語（參6968偵卷第133 頁），足徵被告與共犯莊淑琬從中牟利之營利意圖及事實，應認被告與共犯莊淑琬共同販賣甲基安非他命牟利之犯行堪已認定。

二、論罪科刑部分：

（一）論罪：被告就附表一編號1 所示之犯行，係犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號2 、3 所示2 次犯行，均係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前後持有第一級毒品、第二級毒品之行為，為其販賣行為所吸收，均不另論罪。

（二）共犯、數罪併罰：被告與莊淑琬就附表一編號1 所示之販賣第一級毒品罪暨附表一編號2 、3 所示之販賣第二級毒品罪間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告所犯1 次販賣第一級毒品罪與2 次販賣第二級毒品罪，其各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重及減輕：⑴被告有如事實欄一所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其前受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑、無期徒刑暨第4條第2項之最高法定刑無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑵被告所犯2 次販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告就販賣第二級毒品罪有上開之刑之加重、減輕情形，應加先後減之。

又其所犯1 次販賣第一級毒品罪，雖於本院審理時自白，然其於偵查中否認販賣第一級毒品海洛因，僅供稱販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃永裕等語（參6968偵卷第229-230 頁），尚與毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白」之要件不符，尚難依該條項規定減輕其刑。

⑶被告就附表一編號1 行為所犯之販賣第一級毒品罪，揆之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，其販賣次數僅有1次，販賣對象僅黃永裕1 人，販賣海洛因之重量僅有0.1 公克，販賣所得亦僅有1000元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，本院認科以上述最輕法定本刑，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情狀顯堪憫恕，故就附表一編號1 所示犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。

（四）爰審酌被告明知毒品戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，復明知依法不得非法持有、販賣毒品，仍明知故犯，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生危害，此外並兼衡其上開各罪犯行之動機、目的、方法、持有、販賣、各級毒品之重量、金額、次數、出售對象人數及犯後初始僅坦承部分犯行、但於審理中終坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

（五）沒收：⑴按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。

其中就附表一編號1 所示之販賣所得1000元及附表一編號2 、3 所得1000元、2000元，因係被告與共犯莊淑琬共同為之，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯莊淑琬之財產連帶抵償之。

⑵被告及共犯莊淑琬與購毒者聯絡使用之0000000000號SIM 卡係共犯莊淑琬所申辦，此有遠傳資料查詢在卷可證（參1891他卷第193 頁），該門號係被告及共犯莊淑琬與毒品買受人黃永裕、莊錡棟聯絡交易毒品所用之物，有監聽譯文在卷可稽，足見該行動電話門號SIM 卡為共犯莊淑琬所有供被告及共犯莊淑琬犯附表一編號1 至3所示之罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於附表二編號1 至3 所示之各主文項下諭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙佳儀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 毛松廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 劉亭筠
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 交易時間   │   交易地點   │  交易對象  │交易金額│毒品種類及│
│    │            │              │  聯絡電話  │        │數量      │
├──┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤
│ 1. │100 年2 月14│新竹市○○街莊│  黃永裕    │1000元  │海洛因0.1 │
│    │日          │淑琬住處      │莊0000000000│        │公克（林建│
│    │            │              │林0000000000│        │興出面交貨│
│    │            │              │黃0000000000│        │）        │
├──┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤
│ 2. │100 年2 月6 │新竹市○○路湯│  莊錡棟    │1000元  │甲基安非他│
│    │日          │姆熊遊藝場    │興0000000000│        │命不足0. 2│
│    │            │              │棟0000000000│        │公克（莊淑│
│    │            │              │            │        │琬出面交貨│
│    │            │              │            │        │）        │
├──┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤
│ 3. │100 年2 月13│新竹市○○路東│  莊錡棟    │2000元  │甲基安非他│
│    │日          │大路口附近之7-│琬0000000000│        │命不足0.4 │
│    │            │11便利超商    │興0000000000│        │公克（莊淑│
│    │            │              │棟0000000000│        │琬出面交貨│
│    │            │              │            │        │）        │
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附表二：
┌──┬────────────────┬──────┐
│編號│       主文及宣告刑、從刑       │  備    註  │
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│１  │林建興共同販賣第一級毒品，累犯，│附表一編號1 │
│    │處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之09│部分        │
│    │00000000號SIM 卡與莊淑琬連帶沒收│            │
│    │，如全部或一部不能沒收時，與莊淑│            │
│    │琬連帶追徵其價額；販賣第一級毒品│            │
│    │所得財物新臺幣壹仟元與莊淑琬連帶│            │
│    │沒收，如全部或一部不能沒收時，以│            │
│    │其與莊淑琬財產連帶抵償之。      │            │
├──┼────────────────┼──────┤
│２  │林建興共同販賣第二級毒品，累犯，│附表一編號2 │
│    │處有期徒刑叄年柒月。未扣案之0981│部分        │
│    │604850號SIM 卡與莊淑琬連帶沒收，│            │
│    │如全部或一部不能沒收時，與莊淑琬│            │
│    │連帶追徵其價額；販賣第二級毒品所│            │
│    │得財物新臺幣壹仟元與莊淑琬連帶沒│            │
│    │收，如全部或一部不能沒收時，以其│            │
│    │與莊淑琬財產連帶抵償之。        │            │
├──┼────────────────┼──────┤
│３  │林建興共同販賣第二級毒品，累犯，│附表一編號3 │
│    │處有期徒刑叄年玖月。未扣案之0981│部分        │
│    │604850號SIM 卡與莊淑琬連帶沒收，│            │
│    │如全部或一部不能沒收時，與莊淑琬│            │
│    │連帶追徵其價額；販賣第二級毒品所│            │
│    │得財物新臺幣貳仟元與莊淑琬連帶沒│            │
│    │收，如全部或一部不能沒收時，以其│            │
│    │與莊淑琬財產連帶抵償之。        │            │
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