臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,訴,270,20120119,5

臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第270號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 許傳艷
選任辯護人 法律扶助基金會蘇明淵律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7960、7955號），本院判決如下：

主 文

許傳艷犯如附表一編號1 至2 所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表二所示。

應執行有期徒刑肆年陸月；

未扣案之0000000000號SIM 卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、許傳艷明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所支配持用之0000000000號行動電話作為對外販賣甲基安非他命之聯絡工具，於附表一編號1 、2 所示之時間、地點販賣如附表一編號1 、2 所示數量、金額之甲基安非他命予劉美香。

嗣經警報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向本院聲請監聽上開行動電話號碼後循線查獲。

二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件起訴書附表七編號1 就被告許傳艷所犯之販賣第二級毒品時間雖記載為99年12月3 日，業經公訴人當庭更正為99年12月4 日凌晨，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，本件判決所援引證人劉美香於警詢、偵查時之陳述、證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序時並不爭執上開證人之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號判決意旨參照。

查依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：被告許傳艷就其於附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命予證人劉美香犯行於警詢、偵查及本院行準備程序暨審理時均坦承不諱（參7960偵卷第47-49 頁、第59-60 頁、本院卷一第182-184 頁、本院卷四第124-130 頁），並與證人劉美香於偵查中證述情節（參7960偵卷第39-40 頁）大致相符，尚有販賣過程買賣雙方通聯之監聽譯文附卷可稽（參7960偵卷第26頁）。

且被告於本院審理時供稱係以1 公克（含袋重）新臺幣（下同）3000元代價向同案被告宋穎龍購入甲基安非他命，1 個空包裝袋重0.2 公克，故係以實重0.8 公克3000元代價購入甲基安非他命等語（參本院卷四第128-129 頁），而其以附表一編號1 （含袋重0.5 公克2000 元 ）、編號2 （實重0.2 公克2000元）所示之價格出售予證人劉美香，其間顯有賺取價差，足徵被告從中牟利之營利意圖及事實，應認被告販賣甲基安非他命牟利之犯行堪已認定。

二、論罪科刑部分：

（一）論罪：被告就附表一編號1 、2 所示之犯行，係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前後持有第二級毒品之行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。

（二）數罪併罰：被告所犯2 次販賣第二級毒品罪，其各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之減輕：被告所犯2 次販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（四）爰審酌被告明知毒品戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，復明知依法不得非法持有、販賣毒品，仍明知故犯，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生危害，此外並兼衡其上開各罪犯行之動機、目的、方法、持有、販賣、各級毒品之重量、金額、次數、出售對象人數及犯後坦承全部犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

（五）沒收：⑴按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。

其中就附表一編號1 、2 所示之販賣所得各2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵被告與購毒者劉美香聯絡使用之0000000000號SIM 卡之申辦名義人雖非被告許傳艷，然被告許傳艷供稱該SIM卡係由其自行儲值之易付卡，若非買來即係朋友所給等語（參本院卷四第129 頁），顯見該門號SIM 卡乃係被告許傳艷支配所有，且前開行動電話門號係被告與毒品買受人劉美香聯絡所用之物，有監聽譯文在卷可稽，足見該行動電話門號SIM 卡亦為被告供犯附表一所示之罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於附表二編號1 至2 所示之各主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官趙佳儀到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 毛松廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 劉亭筠
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬──────┬────┬─────┐
│編號│ 交易時間   │   交易地點   │  交易對象  │交易金額│毒品種類及│
│    │            │              │  聯絡電話  │        │數量      │
├──┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤
│ 1. │99年12月4日 │新竹市清大夜市│  劉美香    │2000元  │甲基安非他│
│    │凌晨        │附            │許0000000000│        │命含袋0.5 │
│    │            │              │劉0000000000│        │公克      │
├──┼──────┼───────┼──────┼────┼─────┤
│ 2. │99年12月5日 │新竹市清大夜市│  劉美香    │2000元  │甲基安非他│
│    │            │附            │許0000000000│        │命實重0.2 │
│    │            │              │劉0000000000│        │公克      │
└──┴──────┴───────┴──────┴────┴─────┘
附表二
┌──┬────────────────┬──────┐
│編號│       主文及宣告刑、從刑       │  備    註  │
├──┼────────────────┼──────┤
│１  │許傳艷販賣第二級毒品，處有期徒刑│附表一編號1 │
│    │叄年捌月。未扣案之0000000000號SI│部分        │
│    │M 卡沒收，如全部或一部不能沒收時│            │
│    │，追徵其價額；販賣第二級毒品所得│            │
│    │財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│            │
│    │部不能沒收時，以其財產抵償之。  │            │
├──┼────────────────┼──────┤
│２  │許傳艷販賣第二級毒品，處有期徒刑│附表一編號2 │
│    │叄年捌月。未扣案之0000000000號SI│部分        │
│    │M 卡沒收，如全部或一部不能沒收時│            │
│    │，追徵其價額；販賣第二級毒品所得│            │
│    │財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│            │
│    │部不能沒收時，以其財產抵償之。  │            │
└──┴────────────────┴──────┘