臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,訴,291,20120106,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第291號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳禮瑾
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會徐國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3601號），本院判決如下：

主 文

陳禮瑾犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年。

未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張（不含行動電話），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳佰元應與佘偉中連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

事 實

一、陳禮瑾（起訴書誤載為陳禮謹）、佘偉中及少年陳○強（民國81年9月生，真實姓名、年籍資料詳卷）於99年間接觸第三級毒品K他命（Ketamin e，下稱K他命）並進而施用。

陳禮瑾思及購入毒品除可供自己施用之外，尚可販賣他人賺取生活費，明知第三級毒品K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟與佘偉中及少年陳○強共同基於販賣第三級毒品K他命牟利之犯意，分別於附表編號一至三所示之時間、地點，以附表編號一至三所示之方式，以附表編號一至三所示之價格，販賣如附表編號一至三所示之第三級毒品K他命予真實姓名、年籍不詳，綽號「小貓」之成年女子及真實姓名、年籍不詳之成年男子等人（其中附表編號一部分係與佘偉中、少年陳○強共同販賣，附表編號二、三部分係與佘偉中共同販賣）。

二、又陳禮瑾與佘偉中另共同基於轉讓第三級毒品K他命之犯意，於附表編號四所示之時間、地點，將第三級毒品K他命1包（毛重0.5公克）無償轉讓予劉龍賢供其施用。

嗣因佘偉中另案為警緝獲始循線查悉上情。

（佘偉中所涉販賣、轉讓第三級毒品罪嫌，業經本院以100年度訴字第251號案件審理，陳○強所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經本院以100年度少調字第474號案件繫屬中）

三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。

查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告陳禮瑾於警詢、偵查中及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（見偵緝卷第165、166、169、170頁，審訴卷第18頁反面，訴字卷第35頁反面、第55頁反面、第56頁），核與共犯佘偉中於警詢、偵查中供述與被告及少年陳○強共同販賣第三級毒品K他命予真實姓名、年籍不詳，綽號「小貓」之成年女子及與被告共同販賣第三級毒品K他命予不詳姓名之成年男子暨與被告共同轉讓第三級毒品K他命予劉龍賢等情節大致相符（見偵緝卷第23頁反面至第26頁、第96至98頁），共犯少年陳○強亦於警詢、偵查中供述：有陪被告去紫玫瑰檳榔攤將1包K他命交給不認識的人等語明確（見偵緝卷第141、144、145頁），並經證人劉正宇、劉龍賢、劉威呈、林建成於警詢、偵查中證述綦詳（見偵緝卷第110、111、114、115、152、155、189、192、200、201、204、205頁），復有共犯佘偉中指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人劉威呈指認證人陳建成之相片影像資料查詢結果、門號0000000000號行動電話遠傳資料查詢及相關通訊監察譯文等附卷可稽（見偵緝卷第30、191頁，訴字卷第53頁），又證人劉龍賢之尿液經送驗後，其檢驗結果呈K他命陽性反應一節，亦有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年3月3日出具之檢體編號C037濫用藥物尿液檢驗報告等在卷為憑（見偵緝卷第219、220頁），另佐以被告於本院審理時自承：賣1包K他命，大概獲利新臺幣（下同）50至100元等語（見訴字卷第69頁反面），是被告自有營利之意圖，足認被告之自白核與事實相符，應堪作為對其不利之認定。

綜核上情，本件事證明確，被告陳禮瑾販賣、轉讓第三級毒品犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；

所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。

如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，此有最高法院95年台上字第6159號、96年度台上字第5808號等判決要旨可資參照。

查被告陳禮瑾行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布6個月後施行，第25、26、90條條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行（即100年12月2日施行），其中修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

，已修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」

，除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，先予敘明。

三、論罪科刑：

㈠、罪名：按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。

經查，本件被告陳禮瑾販賣、轉讓之K他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告陳禮瑾販賣、轉讓之毒品K他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得持有、轉讓及販賣，是核被告陳禮瑾所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同法第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

㈡、共犯：被告與另案被告佘偉中、少年陳○強就附表編號一所示之販賣第三級毒品犯行，及被告與另案被告佘偉中就附表編號二、三所示之販賣第三級毒品犯行、附表編號四所示之轉讓第三級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

㈢、吸收關係：被告各次販賣、轉讓前持有K他命之低度行為，為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣、數罪併罰：被告所犯上開4罪，均犯意各別，時間、地點均不同，罪質有異，應予分論併罰。

㈤、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重：被告為成年人，共犯少年陳○強於附表編號一所示犯行時為未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可佐，被告與14歲以上、未滿18歲之少年陳○強共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈥、毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。

查被告就附表編號一至三所示各次販賣第三級毒品K他命，及附表編號四所示之轉讓第三級毒品K他命犯行，於偵查及本院審理中均曾自白，本院認上開部分均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。

㈦、刑法第59條之酌減事由：按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

經查：被告因沾染施用第三級毒品K他命之惡習，而知悉取得毒品之管道，遇友人有施用毒品K他命之需求，始以高於購入價格約50至100餘元提供毒品予他人，藉此賺取微薄之利潤，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，被告販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌本案販賣毒品K他命之數量甚少，販賣毒品之對價亦未全數收取，時間亦頗為集中，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告附表編號一至三所示之販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。

附表編號一之刑罰加重減輕事由，先加後減之。

㈧、量刑：爰審酌被告販賣、轉讓第三級毒品K他命，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，被告於98年12月中旬起至99年6月間止，有多次販賣第三級毒品K他命之行為，分別經本院以99年度訴字第123號刑事判決判處應執行有期徒刑3年、99年度訴字第173號刑事判決判處應執行有期徒刑3年10月確定，此有各該判決存卷可查（見訴字卷第8至22頁），顯見其法治觀念薄弱，自制力欠佳，實值非難，惟念及其行為時只有20歲，智慮欠周，犯後均能坦白承認，頗具悔意，態度良好，並兼衡其學歷為高中肄業，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

㈨、沒收：１、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

是本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄可資參照；

又該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號裁判意旨供參）。

查門號0000000000號SIM卡1張（不含行動電話，無證據證明該行動電話係共犯佘偉中所有），係共犯佘偉中所申請使用，供附表編號一至三販賣第三級毒品K他命及附表編號四轉讓第三級毒品K他命所用，業據被告供承在卷（見訴字卷第56頁、第68頁反面），雖未據扣案，惟並無證據證明已滅失，依共犯責任共同原則，應分別依刑法第38條第1項第2款及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告附表編號一至四所受宣告主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

２、又毒品危害防制條例第19條第1項所謂「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；

而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；

且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。

另按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決意旨參照）。

再者，若共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決意旨參照）。

另該條項所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、95年度台上字第5492號、93年度台上字第2412號、93年度台上字第26 62號判決參照）。

經查本件被告販賣毒品所得為200元（附表編號一、三之販賣毒品對價均未收取，附表編號二部分僅收取200元，亦無證據證明購毒者事後已清償上開購毒欠款），係被告與共犯佘偉中共同販賣毒品所得財物，雖均未扣案，仍應依前開規定宣告連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其與共犯佘偉中之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 蔡欣怡
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
書記官 廖宜君
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
附表：
 ┌──┬─────┬────┬──────────┬──────┐
 │編號│   時間   │  地點  │方法及交易之數量、價│  主文罪名  │
 │    │          │        │格（新台幣）        │  及宣告刑  │
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 │ 一 │99年1月8日│新竹縣竹│林建成以劉威呈申辦之│陳禮瑾成年人│
 │    │凌晨3時許 │東鎮北興│門號0000000000號行動│與少年共同販│
 │    │          │路「紫玫│電話與佘偉中持用之門│賣第三級毒品│
 │    │          │瑰檳榔攤│號0000000000號行動電│，處有期徒刑│
 │    │          │」      │話代真實姓名、年籍不│壹年陸月。未│
 │    │          │        │詳，綽號「小貓」之成│扣案之門號09│
 │    │          │        │年女子與陳禮瑾、佘偉│00000000號SI│
 │    │          │        │中聯絡欲購買之第三級│M卡壹張（不 │
 │    │          │        │毒品K他命數量、價格 │含行動電話）│
 │    │          │        │後，佘偉中再以上開行│，沒收之，如│
 │    │          │        │動電話與張玉鴻使用之│全部或一部不│
 │    │          │        │門號0000000000號行動│能沒收時，追│
 │    │          │        │電話聯絡，由陳○強陪│徵其價額。  │
 │    │          │        │同陳禮瑾一起將第三級│            │
 │    │          │        │毒品K他命1包（毛重約│            │
 │    │          │        │0.5公克）交予真實姓 │            │
 │    │          │        │名、年籍不詳，綽號「│            │
 │    │          │        │小貓」之成年女子（販│            │
 │    │          │        │賣毒品之對價300元尚 │            │
 │    │          │        │未收取）。          │            │
 ├──┼─────┼────┼──────────┼──────┤
 │ 二 │99年1月10 │新竹縣竹│真實姓名、年籍不詳之│陳禮瑾共同販│
 │    │上午10時許│東鎮「竹│成年男子以電話與陳禮│賣第三級毒品│
 │    │          │東火車站│瑾持用之不詳門號之行│，處有期徒刑│
 │    │          │」      │動電話聯絡欲購買第三│壹年伍月。未│
 │    │          │        │級毒品K他命，因陳禮 │扣案之門號09│
 │    │          │        │瑾手上並無現貨，遂由│00000000號SI│
 │    │          │        │佘偉中以其持用之門號│M卡壹張（不 │
 │    │          │        │0000000000號行動電話│含行動電話）│
 │    │          │        │與劉正宇持用之門號09│，沒收之，如│
 │    │          │        │00000000號行動電話聯│全部或一部不│
 │    │          │        │絡，由劉正宇交付第第│能沒收時，追│
 │    │          │        │三級毒品K他命1包（毛│徵其價額；未│
 │    │          │        │重約0.5公克）予陳禮 │扣案之販賣第│
 │    │          │        │瑾、佘偉中，陳禮瑾、│三級毒品所得│
 │    │          │        │佘偉中隨即將該第三級│財物新臺幣貳│
 │    │          │        │毒品K他命1包（毛重約│佰元應與佘偉│
 │    │          │        │0.5公克）交予真實姓 │中連帶沒收，│
 │    │          │        │名、年籍不詳之成年男│如全部或一部│
 │    │          │        │子（販賣毒品之對價  │不能沒收時，│
 │    │          │        │400元，僅收取200元）│以其等財產連│
 │    │          │        │。                  │帶抵償之。  │
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 │ 三 │99年1月13 │新竹縣竹│佘偉中以其持用之門號│陳禮瑾共同販│
 │    │日凌晨3時 │東鎮「竹│0000000000號行動電話│賣第三級毒品│
 │    │許        │東火車站│與劉正宇持用之門號09│，處有期徒刑│
 │    │          │」      │00000000號行動電話聯│壹年肆月。未│
 │    │          │        │絡，由劉正宇交付第三│扣案之門號09│
 │    │          │        │級毒品K他命1包（毛重│00000000號SI│
 │    │          │        │約0.5公克）予陳禮瑾 │M卡壹張（不 │
 │    │          │        │、佘偉中，陳禮瑾、佘│含行動電話）│
 │    │          │        │偉中隨即將該第三級毒│，沒收之，如│
 │    │          │        │品K他命1包（毛重約0.│全部或一部不│
 │    │          │        │5公克）交予真實姓名 │能沒收時，追│
 │    │          │        │、年籍不詳之成年男子│徵其價額。  │
 │    │          │        │（販賣毒品之對價300 │            │
 │    │          │        │尚未收取）。        │            │
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 │ 四 │99年1月18 │佘偉中位│劉龍賢以門號00000000│陳禮瑾共同轉│
 │    │日晚上11時│於新竹縣│09號行動電話與佘偉中│讓第三級毒品│
 │    │30分許    │竹東鎮北│持用之門號0000000000│，處有期徒刑│
 │    │          │興路1段 │號行動電話與陳禮瑾、│叁月。未扣案│
 │    │          │611號3樓│佘偉中聯絡後，由佘偉│之門號093002│
 │    │          │之住處樓│中將第三級毒品K他命1│0397號SIM卡 │
 │    │          │下      │包（毛重約0.5公克） │壹張（不含行│
 │    │          │        │無償轉讓交付予劉龍賢│動電話），沒│
 │    │          │        │，並與劉龍賢共同施用│收之，如全部│
 │    │          │        │。                  │或一部不能沒│
 │    │          │        │                    │收時，追徵其│
 │    │          │        │                    │價額。      │
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