臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,訴,301,20120102,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 周德勇
選任辯護人 法律扶助基金會劉世興律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8377號）及移送併辦（100 年度偵字第10418 號），本院判決如下：

主 文

周德勇未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。

周德勇其餘被訴部分公訴不受理。

事 實

一、周德勇明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟於民國97年某日，自其友人陳在欽（已歿）處取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個）、具殺傷力之子彈6 顆後，即自斯時起未經許可而持有上開具殺傷力之改造槍枝及子彈，其中4 顆子彈並由交付者先試射，周德勇在旁觀看。

其餘2 顆子彈連同1 枝改造槍枝則藏放在周德勇位於新竹縣湖口鄉○○路242 巷22號2樓住處。

100 年7 月間因周德勇之兄周德武與陳國偉發生肢體衝突，周德勇遂於同年8 月間將上開槍彈放在其所駕駛之K9-8701 號自小客車上，擬找尋陳國偉為其兄周德武出氣。

100 年8 月22日晚上10時30分許，周德勇駕駛K9-8701 號自小客車行經新竹縣湖口鄉○○路870 之1 號晴天TV PUB附近，見陳國偉與友人行走於路旁擬步向晴天TV PUB，周德勇乃駕車行駛於外側車道減速前行以靠近陳國偉並呼叫其名，惟陳國偉未理會周德勇仍繼續步向晴天TV PUB，周德勇遂持上開槍枝自副駕駛座車窗朝陳國偉發射1 顆子彈後駕車離去（周德勇被訴殺人未遂部分詳後述），並將上開槍枝藏放在湖口鄉○○村○ 鄰○○○道路旁草叢，剩餘之1 顆子彈則丟棄河中。

嗣陳國偉報警後，經警於同年9 月1 日持本院核發之搜索票及檢察官核發之拘票前往周德勇上開住處拘提周德勇，惟未搜得上開槍彈，周德勇乃於同日晚上8 時許帶同警員前往湖口鄉○○村○ 鄰○○○道路旁草叢查扣上開槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個）。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

經查，本件判決有罪部分所援引證人陳國偉、黃國榮、羅勝良於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院行準備程序時僅爭執證人陳國偉之警偵訊陳述，不爭執證人黃國榮、羅勝良之警偵訊陳述之證據能力（參本院卷第37頁），嗣於審理時則不爭執證人陳國偉之警偵訊陳述之證據能力（參本院卷第71頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、上揭事實業據被告周德勇於警詢、偵查及本院羈押庭、本院調查時、行準備程序及審理時供承不諱（參8377偵卷第9-12頁、第46-48 頁、本院聲羈卷第5 頁、本院卷第8 頁、第36頁、第75頁），核與證人陳國偉、黃國榮、羅勝良證述情節大致相符（參1961他卷第2-4 頁、1988他卷第11-12 頁、第36-37 頁、8377偵卷第14-16 頁、第64-66 頁），並有具殺傷力之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個）扣案可稽，復有新竹縣政府警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1 份、起獲證物照片10張、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1 份在卷可佐（參8377偵卷第23-24 頁、第28-36 頁）。

且查：１、上開扣案槍枝1 枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，證實槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，有該局於100 年9月30日出具之刑鑑字第1000127083號鑑定書附卷可證（參偵卷第79頁），足見被告持有之改造槍枝為具殺傷力之違禁物甚明。

２、本案雖未扣得子彈，然被害人陳國偉之左小腿係遭被告持槍發射而貫穿，造成左小腿裂傷（入口3.3 公分、出口3.5 公分），此有財團法人天主教湖口仁慈醫院（下稱仁慈醫院）診斷證明書及被害人陳國偉左小腿傷勢相片存卷足憑（參1988他卷第18頁、第21頁），茲被害人陳國偉之左小腿既經被告周德勇開槍貫穿造成裂傷，足見被告所發射之子彈具有殺傷力甚明。

㈡、綜上，被告前開自白內容應與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

三、論罪：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥及刀械，依同條例第5條、第6條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

而所謂之槍砲，係指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（同條例第4條第1項第1款參照）。

本件被告所持有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M-9型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝1 枝、子彈6 顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈，故核被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡、被告係於同一時地持有上開改造槍枝、子彈，堪認係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

㈢、移送併辦（即100 年度偵字第10418 號）部分與本件起訴之犯罪事實均相同，本院自得一併審理，附此敘明。

四、科刑：

㈠、爰審酌被告未經許可持有上開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，且持以向被害人陳國偉發射，顯已嚴重危害社會安全，惟被告素行尚佳，且係為兄出氣而開槍，於犯後坦承犯行，尚見悔意，暨其素行、智識程度、家庭環境及其年輕智識淺薄等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈡、扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M-9 型之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個）屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

子彈因試射、對被害人陳國偉發射及被告丟棄已用磬，爰不予宣告沒收。

叄、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告周德勇於100 年8 月22日晚上10時30分許，在新竹縣湖口鄉○○路870 之1 號晴天TV PUB外，持槍自副駕駛座車窗朝被害人陳國偉胸腹射擊1 顆子彈，惟射偏而擊中左小腿，因認被告涉有殺人未遂罪嫌云云。

二、公訴人認被告周德勇涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以證人陳國偉、黃國榮、羅勝良於警詢、偵查時之陳述、證述及扣案槍枝暨仁慈醫院診斷證明書為依據。

訊之被告周德勇固坦承於上開時地持槍自副駕駛座車窗朝窗外射擊，惟堅決否認有何殺人犯意，辯稱：當時開槍僅係要嚇嚇被害人陳國偉，係朝地面射擊，因槍枝後座力才會往上，並非要殺死對方等語。

經查：證人黃國榮於偵查中雖證稱被告舉槍自副駕駛座窗戶朝被害人陳國偉射擊，但未看到係朝其何部位射擊等語（參8377偵卷第64頁）。

另證人羅勝良於警詢中陳稱：被告1 人下車對陳國偉開1 槍，開完槍就上車開走云云（參1988他卷第12頁），顯與證人黃國榮上開所述被告係自車內開槍情節不符。

是依該2 人上開證述、陳述，無從認定被告周德勇有何殺害被害人陳國偉之犯意。

而證人陳國偉於警詢時係指訴被告持槍往其正面頭部做出射擊動作等語（參8377偵卷第14頁）；

於偵查中則證稱：被告係對其胸腹部射擊等語（參8377偵卷第65頁）。

其於警、偵訊就此等重要情節之2 次陳述、證述已不相符。

其復於本院審理時證稱：現場無路燈，被告駕車行駛外側車道，距其約6 、7 公尺，其在車外從被告副駕駛座窗戶看進去，不確定被告瞄準哪個部位，在偵查中係表示從車外透過窗戶的範圍看過去，窗戶位置大概在胸口，感覺好像要朝其胸腹部射擊，被告有先叫其名，叫完即射擊，被告開槍後有說「叫你不要惹我」，其對被告表示「我哪裡得罪你」，被告回以「因為你打我哥哥」，其中彈後被告即駕車離去等語（參本院卷第61-67 頁）。

則依證人陳國偉於本院審理之上開證述，其並不確定被告究朝其身上何部位瞄準，設若被告真欲射殺證人陳國偉，大可無須於開槍前先叫其姓名，以讓其事先防備，且被告當時駕車所在車道距證人陳國偉不遠，如真有心要射殺證人陳國偉，當可近距離連續射擊直到證人陳國偉倒地為止，實無僅發射1 顆子彈即駕車離開之理，況被告於開槍後亦已表明開槍之原因。

按殺人與傷害人致死之區別，應以有無戕害他人生命之故意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。

又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，祇與使人受重傷規定相當，要難遽以殺人未遂論處。

此觀最高法院18年上字第1309號判例及48年台上字第33號判例意旨甚明。

是據上開判例所指，殺人與傷害之差別在於是否有殺人之故意為斷。

而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類，攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手之輕重，被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研析。

參合證人陳國偉前揭證述及其所受傷勢係左小腿遭子彈貫穿等情以觀，可見被告與證人陳國偉雙方並無深仇大恨，被告亦無須將證人陳國偉置諸死地之理由，綜上所述，堪足證明被告僅具有傷害之意圖，並無殺人之犯意，應祇成立刑法第277條第1項之傷害罪，檢察官認為被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂，尚有未洽，惟查傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，茲既據告訴人陳國偉於審理時當庭具狀撤回其告訴，此有聲請撤回告訴狀附卷可稽（參本院卷第81頁），自應諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官趙佳儀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 毛松廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 2 日
書記官 劉亭筠
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。