臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,101,審訴,115,20120330,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度審訴字第115號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭春梅
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8657號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：

主 文

彭春梅犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於民國一百零一年三月三十一日前在本案非法開挖之山坡地種植二米二年半生之臺灣山櫻樹伍棵。

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、彭春梅為開闢其所有坐落於新竹縣尖石鄉○○段義興小段716 、718 地號土地之聯外道路，明知坐落於新竹縣尖石鄉○○段義興小段704 、705 地號土地，係由行政院原住民族委員會所管理之國有土地，及新竹縣尖石鄉○段○○段700 地號土地為余錦勝、余錦福、余錦養所共有，且均經核定為山坡地保育區，未經同意不得擅自從事開挖整地之開發，竟基於擅自在公有及私人山坡地修建道路之犯意，於民國99年9月29日上午8 時許起至翌（30）日10時許止，未經余錦勝、余錦福、余錦養及行政院原住民委員會之同意，擅自僱用不知情之司機張金棋駕駛挖土機在上開山坡地開闢農路，剷除原有地形地貌，總計擅自開挖面積0.0473公頃，幸未致生水土流失之結果。

嗣因新竹縣尖石鄉嘉興國小義興分校校長葉長發發覺校地即上開704 地號土地遭人擅自開挖，遂報警處理，經警偕同新竹縣政府承辦人員會勘後而查獲上情。

二、案經新竹縣政府函送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、程序方面：本件被告彭春梅所犯非法開發致水土流失未遂罪，係非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，此合先敘明。

叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、被告彭春梅於警局詢問時、檢察官偵查中之供述，及本院準備程序、簡式審判程序訊問時之自白（見臺灣新竹地方法院檢察署100 年度他字第1179號卷【下稱他1179卷】第17至21、67至68頁，100 年度偵字第8657號卷【下稱偵8657卷】第12頁，本院卷第12至16頁）。

二、證人葉長發於警詢時、偵查中、本院準備程序及簡式審判程序訊問時之證述（見他1179卷第22至24頁、偵8657卷第11至12頁，本院卷第12至16頁）。

三、證人張金棋於警詢時及偵查中之證述（見他1179卷第25至27、67至68頁）。

四、檢察官履勘現場筆錄、新竹縣竹東地政事務所100 年7 月5日東地所測字第1000003774號函附土地勘測資料、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0981850245號公告、新竹縣政府及新竹縣尖石鄉公所歷次會勘紀錄、現場照片各1份（見他1179卷第1 至14、66、69至80頁，偵8657卷第18至26頁）。

肆、論罪科刑的理由：

一、論罪：

（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定。」

雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1 月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，從而，水土保持法為山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法（最高法院94年度台上字第3745號判決意旨參照）。

又在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；

該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325、5821號、91年度台上字第4284號判決意旨參照）。

（二）罪名：核被告彭春梅所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪。

（三）未遂犯：被告雖有非法開挖他人山坡地而著手於修建道路之開發行為，惟未致生水土流失之實害結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

（四）間接正犯：被告利用不知情之挖土機司機張金棋開挖他人山坡地之行為，係間接正犯。

二、科刑：

（一）主刑：審酌被告彭春梅未經上開地號之土地所有權人余錦勝、余錦福、余錦養及管理機關行政院原住民委員會之同意，即僱工違法開挖渠等之山坡地，對他人財產法益已生損害，幸未致生水土流失之結果，以及被告犯後於本院訊問時坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（二）緩刑及付保護管束：⒈查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可查，本院認被告經此次偵、審過程之教訓，當知警惕；

更何況，對被告施以上開主文所示之短期自由刑，倘被告無資力可易科罰金時，或因故無法易服社會勞動，則入監執行將有可能產生諸多流弊：對於初犯者，若任意施以短期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；

又犯罪者之家屬在物質及精神上均將受到重大損失，將衍生更多社會問題；

再者犯罪者被釋放時，社會復歸時往往遇到多種困難，成為促成其再犯之原因；

且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，若輕易對本案被告施以短期自由刑，將使其易受惡性之感染，成為再犯之原因，亦即本性善良者，若僅係偶然犯罪或過失犯罪，即受到短期自由刑之拘禁，則成為毫無變通地均送到龍蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，使該偶然犯罪或過失犯罪者下次再犯罪。

因此似此短期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，反而導致受刑人將來再犯之危險提高，社會將付出更大成本，故本院同時基於以上短期自由刑缺失之考量，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

⒉命被告種樹以利水土保持之條件：本院斟酌本案犯罪情節，由具有農業相關專長背景之承審法官，居中協調並聽取檢察官、被害人即新竹縣尖石鄉嘉興國小義興分校校長葉長發及被告等各方之意見，認為本案能夠回復原狀並防止被害土地水土流失之最佳方法，非植栽莫屬（見本院卷第12頁背面、第16頁背面），雖最初葉長發校長強烈建議種植其原住民族較為喜愛且獨具意義之櫸木【見司馬庫司櫸木案；

又櫸木具有獨特之芳香，且係木雕之優良材料，向來為原住民族在族群文化及生活習慣上所認同，相關文獻，較初淺之心得報告，可參考2009年來自私立德光中學高三學生吳沛穎之著作＜原住民族習慣與國家法律規範衝突之探討＞乙文；

其深入頗析，則詳參國立交通大學科技法律研究所林三元博士論文＜原住民族山地運動與公共領域：原住民族傳統智慧創作專用權之研究＞乙文】，惟幾經協調後，乃以兼具水土保持及美觀功能之臺灣山櫻樹為植栽樹種，故本院認為，為保護被害人之安全，爰依刑法第74條第2項第7款之規定，諭知被告應於101 年3 月31日前，在本案非法開挖之山坡地種植2 米2 年半生之臺灣山櫻樹5 棵，以達到水土保持並兼顧美觀之功效，替地球之綠化盡一分心力。

【按，此時間點係以被害人葉長發校長對於樹種、天候、土壤等專業判斷及建議為據，被害人並表示會協力完成】⒊又本院並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期內付保護管束，以啟自新，兼觀後效。

⒋再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

伍、適用法律依據：

一、程序法方面：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

二、實體法方面：水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第7款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃淑美到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第九庭 法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 吳美雲
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；
因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
【水土保持法第8條：
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。】