臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,101,訴,140,20121121,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第140號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張福金
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第1926號），本院判決如下：

主 文

張福金施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命併同無法析離之包裝袋壹包（毛重零點參肆公克）沒收銷燬之，扣案吸食器壹組沒收。

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命併同無法析離之包裝袋壹包（毛重零點參肆公克）沒收銷燬之，扣案吸食器壹組沒收。

事 實

一、張福金前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於95年2 月27日以95年度毒聲字第181 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年7 月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第92號為不起訴處分確定。

仍於100 年間，犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院於100 年6 月29日以100 年度壢簡字第1306號判決判處有期徒刑3 月，於100 年8月1 日確定（未構成累犯）。

二、詎張福金仍各基於施用第一、二級毒品犯意，分別於下列時、地，施用第一、二級毒品：㈠張福金基於施用第一級毒品犯意，於100 年11月16日下午3時許採集尿液回溯26小時期間內某時，在臺灣地區不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣張福金於同年月16日下午1 時20分許，駕駛其與真實姓名年不詳綽號「小范」之友人共同行竊而為楊尚昇所有之車牌號碼8228－TK自用小客車（張福金犯竊盜罪，業經本院於101 年1 月16日以100 年度竹北簡字第668 號判決判處罪刑確定），行經新竹縣湖口鄉○○街與民生街471 巷口時，為警覺得有異，上前盤查，當場扣得其所駕駛之前開自用小客車贓物，並扣得其置於車內後座咖啡色背包中所有施用剩餘之甲基安非他命1 包（毛重0.34公克）及所有供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1 組（張福金犯施用第二級毒品罪之部分，如下所述），再於同日下午3 時許，在新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊，經採集尿液檢體送驗結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉前情。

㈡張福金基於施用第二級毒品犯意，於100 年11月16日接近中午某時，駕駛前開車牌號碼8228－TK自用小客車，行經新竹縣湖口鄉鄰近桃園縣楊梅鎮富岡地區某處，將該車停靠路旁，而在車內以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器1 組，火烤加熱產生煙霧予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣張福金因駕駛前揭贓車為警查獲，於同日下午3 時許，在新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊，經採集尿液檢體送驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉前情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照。

是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決可資參照）。

經查，被告張福金於100 年11月16日下午3 時許，在新竹縣政府警察局竹北分局所採集尿液檢體，洵依前開作業流程，經送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）鑑定，而經該公司於100 年11月25日出具報告編號OB180121號之濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭規定及說明，要屬「法律規定」得為證據者，應具證據能力。

二、次按，本案據以認定被告犯罪事實有無之文書證據，尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，斟酌此部分證據方法，非出於非法取得之手段，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論程序，茲被告訴訟上之程序權，已受保障之前提下，因認均得採為證據，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於事實欄二㈡所載被告施用第二級毒品部分：業經被告坦承不諱（偵查卷第7 頁、第40頁、審訴卷第15頁背面、本院卷第20頁背面、第33頁至第34頁），被告於100 年11月16日下午3 時許，在新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊，採集尿液檢體經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（偵查卷第48頁至第49頁）。

按施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量百分之70由尿中排出，經人體代謝出甲基安非他命原態及其代謝安非他命；

施用甲基安非他命後，總計約有施用劑量之百分之90在3 至4 日內由尿液排出，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月22日管檢字第0930006615號函可佐，是一般而言甲基安非他命自尿液中可檢出期間可至4 日。

被告為警查獲採集尿液驗體呈如上陽性反應，足徵於渠坦認之前開時間，渠有施用第二級毒品甲基安非他命犯行無誤。

此外，另有第二級毒品甲基安非他命扣案物1 包（毛重0.34公克）及玻璃球吸食器1 組扣案可憑。

是以依前開補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依被告前述自白及各該補強證據，認定被告確實於事實欄二㈡所載時、地，有施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡關於事實欄二㈠所載被告施用第一級毒品部分：訊據被告矢口否認此部分犯行。

經查，被告為警查獲於100 年11月16日下午3 時許採集尿液檢體，送詮昕公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果確呈鴉片海洛因代謝物陽性反應、嗎啡、可待因陽性反應乙節，亦有前開新竹縣政府警察局分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（偵查卷第48頁至第49頁）。

按依酵素免疫分析法檢測尿液時，固可能產生偽陽性之毒品反應，惟經行政院衛生署認可之檢驗機構所採用之「氣相層析質譜儀分析法」進行確認者，可排除偽陽性反應之可能，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函1 份可資參照；

又「尿液毒品檢驗若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」乙情，亦有法務部調查局第六處87年9 月29日（87）發技㈠字第87074574號函文1 份附卷為憑，足見前揭詮昕公司使用之檢驗方法，能排除偽陽性之干擾，檢驗結果堪以採信；

又海洛因經注射入人體後，約有百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可驗出時限約為26小時之事實，亦為本院歷來審理違反毒品危害防制條例案件職務上所已知。

是以尿液檢體呈嗎啡之陽性反應者，可認於採尿回溯26小時期間內之某時，有施用第一級毒品海洛因之情事。

從而，被告於100 年11月16日下午3 時許採集尿液檢體回溯26小時期間內之某時，有施用第一級毒品海洛因1 次，足堪認定。

被告猶然否認此節，尚非可採。

㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告於95年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，仍於100 年間，犯施用第二級毒品罪，經判處罪刑如事實欄一所示，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，本次施用第一、二級毒品犯行，距離95年7 月18日觀察、勒戒執行完畢釋放時，雖已逾5 年，然渠因觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內仍犯施用第二級毒品罪，嗣經判處罪刑確定，顯見其已「5 年內再犯」，再犯率甚高，原實施觀察、勒戒處遇，已無法收得實效，不合於「5 年後再犯」之規定，依法本件施用第一、二級毒品犯行，應予處罰甚明。

綜上所述，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，就事實欄二㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；

就事實欄二㈡部分，係犯同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而為各次施用犯行，其持有第一、二級毒品低度行為，各應為施用第一、二級毒品高度行為所吸收，均不另論罪。

被告各犯施用第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內仍犯施用第二級毒品罪如事實欄一所示，已經觀察、勒戒執行完畢釋放及有期徒刑宣告確定，再犯本件施用第二級毒品罪，及犯施用第一級毒品罪，顯然無視法令所禁，自制力薄弱，缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以渠施用成癮性之毒品，足以導致一己精神障礙及生命危險，惟所生危害尚在自戕一己生命、身體、健康為主，及渠犯後承認施用第二級毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知應執行之刑之易科罰金折算標準。

扣案物1 包（毛重0.34公克），內容物業經被告供承為渠持有犯本件施用第二級毒品罪所餘之第二級毒品甲基安非他命（偵查卷第6 頁、第39頁至第40頁，本院卷第20頁背面、第33頁），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之違禁物，應依同條例第18條第1項前段，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；

用以包裝前開第二級毒品之包裝袋1 包，縱然將內容之第二級毒品倒空，客觀上包裝袋上仍將殘留有些微毒品，依現行鑑定之實務，二者難予完全析離，是應併同扣案之第二級毒品，同依前開規定，宣告沒收銷燬之。

扣案之吸食器1 組，為被告所有且為渠施用第二級毒品所用之物，亦據被告供承在卷（同上卷頁），爰依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官洪明賢到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 吳宗航
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 劉雅文