臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,101,訴,304,20130712,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 101年度訴字第136號
101年度訴字第304號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉智強
選任辯護人 許麗美律師
被 告 周麗真
指定辯護人 財團法人法律扶助基金會林哲倫律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3204號、第3205號）及追加起訴（100年度偵字第第8362號），本院判決如下：

主 文

劉智強共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

應執行有期徒刑拾伍年陸月。

周麗真共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

事 實

一、前案紀錄及執行情形（均構成累犯）：

（一）劉智強前於民國94年間，因贓物案件，經本院以94年度竹東簡字第94號判決判處有期徒刑4月，於94年7月11日確定；

又因竊盜案件，經本院以94年度易字第381 號判決判處有期徒刑1年1月，於94年6 月30日確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第934 號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，於95年4 月21日確定；

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，前揭贓物、竊盜案件，經本院以96年度聲減字第1035號裁定分別減為有期徒刑2月、6月又15日，再與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件合併定應執行刑為有期徒刑3年9月，併科罰金10萬元，於96年8月9日確定。

經送監執行後，於97年3 月21日因縮短刑期假釋付保護管束而出監，已於98年6 月12日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。

（二）周麗真前於95年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第502 號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，於95年10月17日確定；

又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第785號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，於97年1月7日確定。

上開案件經接續執行，於98年7月1日因縮短刑期假釋付保護管束而出監，已於99年1 月22日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。

二、詎劉智強、周麗真仍不知悔改，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，周麗真先將每包0.2 公克共10包之海洛因寄放在劉智強處，由劉智強依周麗真指示交付海洛因予他人，於99年6 月25日16時許，劉智強依周麗真之電話指示，在新竹縣竹東鎮自強路與五豐一路口附近，以1 千元之代價，販賣0.2公克海洛因1包予真實姓名年籍不詳、綽號「地股」之成年男子，惟「地股」並未當場交付款項予劉智強，約定日後由「地股」另行給付予周麗真。

三、劉智強另基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日23時許，在新竹縣竹東鎮○○路000 巷0號5樓江玉琴住處，將前開周麗真所寄放、剩餘6包海洛因其中1包，以1 千元之代價販賣予江玉琴，惟江玉琴並未當場交付款項予劉智強，約定日後由江玉琴另行給付予劉智強。

四、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明定，其立法理由謂：現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據』，所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據」（最高法院99年台上字第994 號判決意旨參照）；

「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據」（最高法院97年台上字第405 號判決要旨參照）。

本案被告劉智強與其辯護人以證人即被告周麗真、證人江玉琴於偵訊時所為證述，以及被告周麗真與其辯護人以證人即被告劉智強、證人江玉琴於偵訊時所為證述，均係審判外之陳述，且未經交互詰問、給予被告被告劉智強、周麗真對質詰問之機會，認為無證據能力云云，經查：

（一）被告周麗真於100年11月25日、101年1月4日偵訊時雖係以被告身分而為陳述，並未依證人之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，然此屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且被告周麗真已經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告劉智強之反對詰問（見訴字第136號卷第100至106 頁），被告周麗真前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，仍得為證據。

（二）被告劉智強於100年6月29日、100年9月29日、100 年12月28日、101 年1月4日偵訊時雖係以被告身分而為陳述，並未依證人之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，然此屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且被告劉智強經本院傳喚到庭時，係主張恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰而拒絕證言（見訴字第136號卷第106頁背面），被告劉智強前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復查無顯有不可信之情況，經參酌前開立法理由及判決意旨，本院認依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，亦得為證據。

（三）證人江玉琴於100年11月30日、101年4 月11日偵訊時所為證述，業經依法具結以擔保其據實陳述（見偵字第3204號卷第120至127頁，偵字第8362號卷第206至209頁），而被告劉智強、周麗真及辯護人等並未舉證證明證人江玉琴前揭證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為「法律規定得為證據」之傳聞例外，且依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人江玉琴於偵查中雖未經被告劉智強、周麗真及辯護人等之詰問，惟被告劉智強、周麗真及辯護人等均已於本院審理時對證人江玉琴當庭進行詰問（見訴字第136 號卷第87頁背面至第100 頁），已賦予被告劉智強、周麗真及辯護人等對證人江玉琴詰問之機會，則證人江玉琴於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，自亦得為證據。

二、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。

「刑事訴訟法第159條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之『自己矛盾之供述』，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，『與審判中不符』，且其先前之陳述，具備『可信性』及『必要性』二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂『與審判中不符』，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂『可信性』要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

至所謂『必要性』要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形」（最高法院96年台上字第4365號判決要旨參照）。

本案被告劉智強與其辯護人以證人即被告周麗真、證人江玉琴於警詢時所為陳述，以及被告周麗真與其辯護人以證人即被告劉智強、證人江玉琴於警詢時所為陳述，均係審判外之陳述，且未經交互詰問，認為無證據能力云云，經查：

（一）被告周麗真於100 年6月8日警詢時稱：我販毒期間協助販運之共犯有被告劉智強，被告劉智強是從99年6月25日至6月底左右打電話給我，約我在案外人陳隆發住所，我再將1包淨重0.2公克之海洛因總共10包，寄藏在被告劉智強身上，讓他聽從我電話聯繫或被告劉智強自己聯繫下線交付販售，當10包海洛因販售完再將1 萬元交給我即可，我每次於每包海洛因包裝的量會算多一點，被告劉智強的獲利就是從每包減重分裝出自己施用之量。

99年6 月25日21時41分46秒證人江玉琴與被告劉智強的譯文內容，是我寄放10包海洛因在被告劉智強那裡讓他幫我販賣的等語（見偵字第3205號卷第184至187頁），然被告周麗真於本院 102年6月5日審理時卻證稱：當時員警來借訊，我誤以為這案件與我現正在執行有期徒刑20年的案件是同一件，警察問我，我都承認，但我沒有寄放10包海洛因在被告劉智強那邊請他幫我販賣，我不知道「地股」是何人，我也沒有認識叫「地股」的年輕男子云云（見訴字第136號卷第100頁背面至第106 頁），顯與其於警詢時所述情節不符，惟本案發生日期為99年6月25日，距離被告周麗真於100年6 月8日警詢陳述時不到1年，而其於本院102 年6月5日審理證述時，距離案發時間則已將近3 年之久，故其於前開警詢陳述時對案發經過之記憶顯然較審理證述時更為清楚，且其於前開警詢時係同時坦認自己犯罪之事實，應無為誣指被告劉智強犯罪而自陷於重罪刑責之可能，又其於前開警詢時，除坦認本案犯罪事實外，另供承有販賣海洛因予案外人古淑芳之事實，業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第3673號判決處刑並經最高法院以101 年度台上字第3503號判決駁回上訴而確定在案等情，有上揭案號之刑事判決2 份附卷足參，是以，應認被告周麗真於前開警詢時所為陳述較其於本院審理時所為證述，具有較可信之特別情況，且係證明其與被告劉智強之犯罪事實存否所必要，依前開規定及說明，自得為證據。

（二）被告劉智強於99年12月8日警詢時陳稱：99年6月25日21時41分46秒我打電話給證人江玉琴之通聯譯文，是大姐即被告周麗真叫我將海洛因0.2 公克，在新竹縣竹東鎮自強路靠近五豐一路我家附近，交給一個叫「地股」的男子，當場沒有拿錢給我，他自己說會拿給大姐。

因為被告周麗真本人很少在竹東，而「地股」是她的下線，所以才會叫我幫忙運送。

我從99年6 月中旬起協助被告周麗真販賣運輸第一級毒品海洛因，酬庸是被告周麗真會提供我海洛因注射施用。

證人江玉琴於99年6月25日直接跟我拿1 包0.2公克海洛因，她沒有當場拿錢給我，說以後會拿給我，但都沒拿給我等語（見偵字第3205號卷第14至16頁）；

於 100年7月15日警詢時亦稱：（被告周麗真供稱於99年6月25日左右至同月底，你打電話約在案外人陳隆發住處，被告周麗真將1包淨重0.2公克海洛因共10包寄藏在你身上，要你聽從被告周麗真電話指示或由你本身聯繫下線兜售海洛因，再將所得之1 萬元交由被告周麗真，是否實在？）實在。

其確於99年6月25日23時許，在新竹縣竹東鎮○○路000巷0號5樓，證人江玉琴以1千元向我購買1 包0.2公克海洛因，但她沒有當場給付價金，至於與「地股」交易之時間大約為同日傍晚16時，經由大姐即被告周麗真指示交給「地股」，金錢都是他們自己會交給大姐等情（見偵字第3205號卷第172至175頁）；

又於100年9月29日偵訊時仍陳述：被告周麗真有寄放10包海洛因在我這裡，「地股」是被告周麗真的藥腳，「地股」過來跟我拿1 包海洛因等事實（見偵字第3205號卷第147至148頁）；

然被告劉智強於本院102 年6月5日審理時則主張恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰而拒絕證言（見訴字第136號卷第106頁背面），且否認有販賣海洛因予「地股」及證人江玉琴之犯行，此應屬刑事訴訟法第159條之2所謂被告以外之人於警詢陳述「與審判中不符」之情形無訛，又本案發生日期為99年6 月25日，距離被告劉智強於99年12月8 日警詢陳述時僅隔半年，其於前開警詢陳述時對案發經過之記憶顯然較為清楚，而其於案發後逾1年之100年7 月15日警詢時，仍為相同內容之陳述，且其於前開99年12月8日、100年7 月15日警詢時係同時坦認自己犯罪之事實，應無為誣指被告周麗真犯罪而自陷於重罪刑責之可能，足見其於前開2 次警詢時所為陳述具有可信之特別情況，且係證明其與被告周麗真之犯罪事實存否所必要，依前開規定及說明，亦得為證據。

（三）證人江玉琴於99年11月15日警詢時稱：99年6 月25日21時41分46秒我與被告劉智強之通聯譯文內容，係被告劉智強賣毒品給「地股」的錢，被告劉智強叫我向被告周麗真說購毒的錢會在晚上交給被告周麗真，被告劉智強是在幫被告周麗真販毒。

被告劉智強自己會販售毒品給他自己的下線，在當晚23時許以後，我有當面以1 千元向被告劉智強購買1包0.2公克的海洛因等語（見偵字第3204號卷第45頁），然證人江玉琴於本院102 年6月5日審理時卻證稱：我於警詢時所述並不實在，前開通聯譯文內容因為過了這麼久，我不記得了，我印象中沒有「地股」這個人，我知道被告周麗真在放藥，是我自己以為應該是被告劉智強在幫被告周麗真放藥，99年6 月25日晚上我本來是叫被告劉智強請我施用海洛因，他沒有給我，過幾個鐘頭後，他就拿海洛因來請我一起施用，事情並不是被告劉智強賣海洛因給我。

當時是因為被告劉智強、周麗真對我態度都不太好，在我男朋友案外人陳隆發耳邊講我壞話，導致我跟我男朋友吵架，我當初這樣講是因為氣他們云云（見訴字第136號卷第88至100頁），顯與其於警詢時所述情節不符，惟本案發生日期為99年6 月25日，距離證人江玉琴於99年11月15日警詢陳述時僅僅不到5個月，而其於本院102年6 月5日審理證述時，距離案發時間則已將近3年之久，故其於前開警詢陳述時對案發經過之記憶顯然較為清楚，亦較不存在因其陳述致他人遭追訴而為他人施加心理壓力之情事，反觀諸證人江玉琴於本院審理前之102年5月13日具狀表明其恐因受傳訊後，波及家人之性命安危，請求以遠距離視訊方式隔離訊問等情（見訴字第136 號卷第71至73頁），益徵證人江玉琴於本院審理作證時確已承受龐大心理壓力，恐因其陳述致家人生命遭受威脅，則其於本院審理時證述內容之可信性已顯有可疑，又細繹上開警詢筆錄內容，證人江玉琴係經警方提示各則通訊監察譯文內容後始為前開陳述，是以，應認證人江玉琴於前開警詢時所為陳述較其於本院審理時所為證述，具有較可信之特別情況，且係證明被告劉智強、周麗真之犯罪事實存否所必要，依前開規定及說明，亦得為證據。

三、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明定。

除上開證人即被告周麗真、證人即被告劉智強、證人江玉琴於警詢、偵訊時所為證述外，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告等及辯護人等於準備程序時均未予爭執（見訴字第136號卷第28頁，訴字第304號卷第77頁、第93頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議而應視為同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序取得，且無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信或其他不得作為證據之情況；

又各該供述證據及非供述證據均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權已受保障，上開供述證據及非供述證據等證據方法均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告劉智強、周麗真均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告劉智強或辯稱：被告周麗真有將10包海洛因寄放在我那邊，有說之後將毒品交付給指示的人，99年 6月25日「地股」雖有跟我聯絡，但見面後「地股」說要以賒帳方式買海洛因，我不同意，所以沒有交易成功，另我曾經拿海洛因與證人江玉琴一起施用，並沒有與證人江玉琴買賣毒品云云，或辯稱：99年6月25日我沒有與「地股」見面，被告周麗真寄放10包海洛因在我這裡，是因為方便被告周麗真來的時候可以供大家施用，另當天我並沒有交付海洛因給證人江玉琴，也沒有向證人江玉琴收錢云云，或辯稱：我有與「地股」見面，但當時我身上沒有帶海洛因，剛好「地股」也說要用欠的，我說等他有錢再來交易云云；

許麗美律師為被告劉智強辯護謂：99年6 月25日21時41分46秒被告劉智強雖於電話中請證人江玉琴向被告周麗真轉達「地股」有沒有說晚上要拿錢給被告劉智強，此句話無從得知被告劉智強已交付毒品而尚未收錢，因為交易毒品之人不會在電話中講這些事情，且之後被告劉智強也向被告周麗真說「地股」電話幾號，他說要打電話給我要那啊，明白表示他們這次交易沒有成功，被告劉智強一直等「地股」回頭交易，且「地股」從未到案陳述，依通聯譯文內容不足以證明被告劉智強、周麗真有共同販賣海洛因給「地股」，又證人江玉琴到庭證述其於警偵訊所述內容是不實在，也甘冒偽證罪的刑事責任，仍然認為她因為與被告劉智強、周麗真相處不愉快，所以指認渠等有販賣毒品，且證人江玉琴於警偵訊時係稱通聯內容表示被告劉智強已經交付毒品且「地股」已交付金錢了，此與通聯譯文內容不符，故應以證人江玉琴審理時所述較為實在等語。

被告周麗真則辯稱：員警來借訊我的時候，沒有告訴我這是另一件販賣毒品案件，因為人物有重疊，我以為是判一次，我也不想麻煩別人，所以就全部承認，但起訴書所載「地股」這件事我並不曉得，一般在賣毒品並沒有在事後收錢的，我沒有將海洛因交付給被告劉智強請他幫我販賣給他人云云；

林哲倫律師為被告周麗真辯護謂：被告周麗真因涉犯多起販賣毒品案件，於警方借訊時有所誤解，故對警方所詢毒品案件全數承認，其於警詢時所述並非事實，且毒品交易中為免日後催討無著，均要求以現金交易，若非熟識且時常聯絡之買方，斷無可能准予賒欠，故被告周麗真不可能讓被告劉智強將海洛因交予他人而無庸收取款項，遑論被告劉智強於偵訊時亦表示並無受被告周麗真指示交付毒品予「地股」，又倘若被告周麗真確有命被告劉智強交付毒品予「地股」，何以並無被告周麗真、劉智強間，或被告周麗真與證人江玉琴間之監聽譯文？本案尚無足夠證據證明被告周麗真販賣海洛因等語。

經查：

（一）證人江玉琴於99年11月15日警詢時稱：（0000000000號行動電話為何人使用？）是被告劉智強所使用的，我從98年11月份開始接聽被告劉智強的電話都是這支電話門號。

（99年6 月25日21時41分46秒，被告劉智強使用0000000000號行動電話撥打0000000000號通聯譯文中提到「『地股』啊有沒有說晚上要拿錢給我知道嗎」，意義為何？）那是阿強即被告劉智強賣毒品給「地股」的錢，被告劉智強打電話給我，叫我向被告周麗真說購毒的錢會在晚上交給被告周麗真，被告劉智強是在幫被告周麗真販毒。

（99年 6月25日22時01分，被告劉智強使用0000000000號行動電話撥打0000000000號通聯譯文中跟妳提到「妳跟金姐講我這剩6個大的」，意義為何？）意思是說被告劉智強放了6個大的海洛因，每個0.2公克，售價1千元。

（被告劉智強所有這些海洛因毒品是要販售予何人？）當時他跟我們同住在新竹縣竹東鎮○○路000 巷0號5樓，他自己會販售毒品給他自己的下線，這6包中我有跟他買1包海洛因，時間在當晚23時以後，被告劉智強返家時我當面以1千元跟他買1包0.2 公克的海洛因等語（見偵字第3204號卷第44至45頁）；

又於100 年11月30日偵訊時具結證述：（妳是否有使用0000000000號行動電話？）有。

（提示99年6 月25日21時41分46秒至22時04分44秒監聽譯文，這是妳跟被告劉智強之間的對話？）是。

（妳稱對方為阿強是指何人？）就是被告劉智強。

（提示99年6 月25日21時41分46秒監聽譯文，是何意思？）大姐是被告周麗真，被告劉智強有幫大姐放藥，大姐會來我家，因為當時被告劉智強沒有地方住來我家住，大姐才會來我家，被告劉智強要給大姐賣藥的錢，叫我跟大姐說。

被告劉智強有給「地股」藥，「地股」有給被告劉智強錢，被告劉智強要把錢交給大姐。

（被告劉智強幫被告周麗真賣何毒品？）安非他命及海洛因。

（提示99年6 月25日22時01分51秒監聽譯文，是什麼意思？）「有了」應該是被告周麗真的電話通了，「6 個大的」應該是剩6包，每包各1 千元、0.2公克的海洛因。

（依照這2 通譯文，被告劉智強是否幫被告周麗真賣海洛因給「地股」？）是，我不知道是在何時賣給「地股」，他們交易都在外面，不是在我家。

（妳在警詢稱在這天，你有向被告劉智強買了1 包海洛因，是否實在？）是，時間是在那天晚上11點多左右，地點在我位於新竹縣竹東鎮○○路000巷0號5樓的家，我是拿1千元跟他買，他拿1 包給我等情（見偵字第3204號卷第121至124頁）。

（二）被告劉智強於99年12月8日警詢時亦供稱：（99年6月25日21時41分46秒你以0000000000號電話撥打給證人江玉琴使用之0000000000號電話，通話內容：「地股」拿錢給我，意思為何？）他在電動場向我借1 千元，我叫證人江玉琴跟大姐即被告周麗真講說「地股」還沒還我錢。

（警方於99年11月15日詢據證人江玉琴，供稱是你賣毒品給「地股」的錢，錢是要交給大姐即被告周麗真，與你供述不符，你作何解釋？）那是被告周麗真叫我將海洛因0.2 公克，在新竹縣竹東鎮自強路靠近五豐一路我家附近，交給一個叫「地股」的男子，當場沒有拿錢給我，他自己說會拿給大姐。

（因何被告周麗真會將海洛因寄藏於你身上，由你運送毒品？）因為被告周麗真本人很少在竹東，而「地股」是她的下線，所以才會叫我幫忙運送。

（你從何時起協助被告周麗真販賣運輸？獲得何種酬庸？）我從99年6 月中旬起協助被告周麗真販賣運輸第一級毒品海洛因，酬庸是被告周麗真會提供我海洛因注射施用。

（警方提示通訊監察譯文，時間99年6月25日22時1分51秒，你以0000000000號電話撥打證人江玉琴使用之0000000000號電話，稱跟金姐講我這剩6 個大的，意指為何？）金姐就是大姐即被告周麗真，6個大的指的是1包0.2公克海洛因共6包，那也是被告周麗真寄放的。

（1 包0.2公克共6包海洛因，你於何時、地出售予何人？）我都沒有賣出去。

（警方於99年11月15日詢據證人江玉琴，供稱於99年6 月25日23時許在新竹縣竹東鎮○○路000巷0號5樓，以1千元向你購買1 包0.2公克海洛因，你作何解釋？）她直接跟我拿1 包0.2公克海洛因，她沒有當場拿錢給我，說以後會拿給我，但都沒拿給我。

（你於何時起知悉被告周麗真有販賣毒品？）也是在99年6 月份起被告周麗真找我協助運輸毒品時我才知道。

（被告周麗真之聯絡方式為何？）都是在案外人陳隆發家中遇到，被告周麗真電話經常更換，大多是她打電話找我，我沒有看過她開的車輛等語（見偵字第3205號卷第14至16頁）；

又於100年7月15日警詢時陳稱：（警方於100年6月8日借訊被告周麗真，供述於99年6月25日左右至同月底，你打電話約在案外人陳隆發住處，被告周麗真將1包淨重0.2公克海洛因共10包寄藏在你身上，要你聽從被告周麗真電話指示或由你本身聯繫下線兜售毒品海洛因，再將所得之1 萬元交由被告周麗真，是否實在？）實在。

於99年6月25日23時許，在新竹縣竹東鎮○○路000巷0號5樓，證人江玉琴以1 千元向我購買1包0.2公克海洛因，她沒有當場拿錢給我，說以後會拿，但都沒有拿給我。

有關「地股」的部分，時間大約在同日傍晚16時許，我是經由大姐即被告周麗真的指示，在新竹縣竹東鎮中豐路與南寧路口OK便利商店前交給綽號「地股」之男子，金錢都是他們自己會交給大姐。

（你上述2 次販售毒品之數量、價格？獲利為何？）「地股」及證人江玉琴都拿1包0.2公克海洛因，中間我都沒有任何獲利，其中2 包我自己施用，其餘剩下6包0.2公克的海洛因我就還給被告周麗真。

我在協助被告周麗真販毒都是我依她的電話指示交給她聯絡的購毒者，我並沒有主動兜售毒品殘害他人，販賣給證人江玉琴的部分是因為她知道被告周麗真有寄放在我這，所以她直接跟我拿1 包海洛因去施打，本次事件後我也相當有悔意，因為本身患有HIV 時日無多，希望能讓我有機會改過自新，我所說實在等情（見偵字第3205號卷第172至175頁）；

於100年9月29日偵訊時仍供述：被告周麗真有寄放10包海洛因在我這裡，「地股」是被告周麗真的藥腳，「地股」過來跟我拿藥1 包，我不知道被告周麗真有無打電話給「地股」叫他來跟我拿，但我只拿1 包給「地股」，是到我位於新竹縣竹東鎮○○○路00巷0 號的家附近跟我拿的。

我們是以電話聯絡，當時是「地股」打我的手機，我才知道他到了等語（見偵字第3205號卷第147至148頁）。

（三）另被告周麗真於100 年6月8日警詢時亦供稱：（你販毒期間有無協助販運之共犯？）有案外人古淑芳、被告劉智強、案外人黃永鳴。

（上記你陳述被告劉智強協助你販運毒品之種類、時地、方式？）被告劉智強是從99年6 月25日至6 月底左右打電話給我，約我在案外人陳隆發位於新竹縣竹東鎮○○路000巷0號5樓住所，我再將1 包淨重0.2公克之海洛因總共10包，寄藏在被告劉智強身上，讓他聽從我電話聯繫或被告劉智強自己聯繫下線交付販售，當10包海洛因販售完再將1 萬元交給我即可，我每次於每包海洛因包裝的量會算多一點，被告劉智強的獲利就是從每包減重分裝出自己施用之量。

（妳販賣海洛因從何而來？）海洛因的部分，是我一人交付7 萬元，於99年4月5日半夜案外人徐裕棠交付我半兩17公克。

（警方出示涉嫌人指認之通訊監察譯文是否為妳販賣之情形？）99年6 月25日21時41分46秒證人江玉琴以0000000000號電話打給被告劉智強使用之0000000000號電話譯文內容，是我寄放10包海洛因在被告劉智強那裡讓他幫我販賣的。

我願意主動配合釐清整個販毒結構，我自己的販毒行為我願意坦承面對，讓司法訴訟儘快進行等語（見偵字第3205號卷第184至187頁）。

（四）佐以本院核發99年度聲監字第159 號通訊監察書，就證人江玉琴所持用0000000000號行動電話之實施通訊監察，99年6 月25日21時41分46秒之譯文內容，被告劉智強稱：玉琴喔，你跟大姐講那個，你說那個「地股」啊有沒有說晚上要拿錢給我，知道嗎？證人江玉琴答：好好好。

被告劉智強稱：順便叫他抄電話給我阿。

證人江玉琴答：好，我跟她講。

被告劉智強稱：他沒有打電話給我啊。

證人江玉琴答：我到大姐（原譯文登載為「8 點多」，然此與全篇通聯之前後時序、語意不符，業經被告周麗真請求更正為「大姐」，見訴字第304 號卷第92頁）那邊再打電話，你再跟大姐講好了。

同日21時53分53秒至21時58分31秒共 3則通聯，係證人江玉琴撥打大姐電話無法接聽，由被告劉智強撥打電話給大姐，被告劉智強並將所撥打大姐之電話提供給證人江玉琴。

同日22時01分51秒之譯文內容，證人江玉琴稱：有了啦。

被告劉智強稱：妳跟金姐講我這剩 6個大的。

證人江玉琴答：好。

同日22時04分16秒（承辦員警製作之譯文誤載為22 時04分44秒、B門號0000000000號、姓名陳建昌，業經承辦員警表示係重複錄製，應更正為：同日22時04分16秒、B 門號0000000000號、使用人劉智強，此有查證報告及本院101 年11月27日公務電話紀錄表各1紙在卷足憑，見訴字第136號卷第42、53頁）之譯文內容，證人江玉琴稱：阿強，你自己跟姐姐講，我已經到這邊了。

被告劉智強稱：姐，「地股」的電話幾號？他說要打電話給我要那啊。

A 女稱：沒有回來就好。

被告劉智強稱：說要聯絡又說沒跟妳聯絡。

A 女稱：那沒關係，再說啦。

被告劉智強答：好等情，有前開通訊監察書、通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見偵字第3205號卷第112至113頁、第189至192頁）。

由前揭通訊過程，可知被告劉智強透過證人江玉琴在尋找大姐即被告周麗真，在最後一則通聯中，先由證人江玉琴表示其已到達被告周麗真身旁，請被告劉智強自己與被告周麗真通話，被告劉智強並隨即稱「姐...」，可見該次通聯後來與被告劉智強對話之A女確為被告周麗真無誤。

（五）由上可知，被告周麗真將10包海洛因寄放於被告劉智強處，嗣於99年6 月25日由被告劉智強聽從被告周麗真指示後，於當日16時許，在被告劉智強位於新竹縣竹東鎮○○○路00巷0號的住處附近，即自強路與五豐一路口，以1千元之代價，販賣0.2公克海洛因1 包予「地股」，惟「地股」並未當場交付款項予被告劉智強，約定日後由「地股」另行給付予被告周麗真等情，業據被告劉智強、周麗真分別於上開警詢、偵訊時坦承不諱且互核相符，並經證人江玉琴於上開警詢、偵訊時證述明確，且有前揭通訊監察譯文可資佐證；

另被告劉智強於同日23時許，在證人江玉琴位於新竹縣竹東鎮○○路000 巷0號5樓住處，將前開被告周麗真所寄放、剩餘6包海洛因之其中1包，以1 千元之代價販賣予證人江玉琴等情，亦已據被告劉智強於上開警詢時供承在案，並經證人江玉琴於上開警詢、偵訊時證述綦詳，且有前揭通訊監察譯文足資佐證，均已堪信為真實。

至於被告劉智強雖於100年7月15日警詢時表示其與「地股」交易海洛因之地點，係在新竹縣竹東鎮中豐路與南寧路口OK便利商店前云云，然此與被告劉智強多次陳稱該次交易地點應係在其位於新竹縣竹東鎮○○○○路○00巷0 號的住處附近乙節顯有不符，且被告劉智強於首次警詢（99年12月8 日）時即供稱係在新竹縣竹東鎮自強路靠近五豐一路、其住家附近，將1 包海洛因交給「地股」等情，故應認該次交易地點應係在新竹縣竹東鎮自強路與五豐一路口附近，而非在新竹縣竹東鎮中豐路與南寧路口OK便利商店前。

又證人江玉琴前雖證述：「地股」有將購買海洛因之款項交給被告劉智強，被告劉智強要將錢交給被告周麗真等語，惟觀諸前揭99年6 月25日21時41分46秒之通訊監察譯文，被告劉智強係請證人江玉琴向被告周麗真轉告「地股」說晚上要拿錢給被告劉智強一事，言下之意，於該次對話當時被告劉智強顯然尚未自「地股」收受買賣海洛因之價款，證人江玉琴此部分之證述，或係因其並未於被告劉智強與「地股」交易毒品時現場，僅事後在電話中聽聞被告劉智強所述而萌生誤會，應非事實，然亦不得因此遽謂證人江玉琴上開全部證述內容均屬虛偽。

另被告劉智強前雖稱被告周麗真所寄放之10包海洛因中，1 包交付「地股」，1包交付證人江玉琴，2包自行施用，其餘6 包則返還被告周麗真等情，然觀諸前揭99年6 月25日22時01分51秒之通訊監察譯文，被告劉智強撥打電話予證人江玉琴時，尚且稱「妳跟金姐講我這剩6 個大的」等語，被告劉智強並表示「金姐」就是大姐即被告周麗真，「6 個大的」指的是1包0.2公克海洛因共6 包，足見在該次通話當時，被告劉智強處尚有每包各0.2公克之海洛因共6包；

又證人江玉琴、被告劉智強均一致陳述：證人江玉琴係於當日「23時許」，在其上址住處以1千元價格向被告劉智強購買1包0.2 公克海洛因乙節，證人江玉琴並指出：這包海洛因就是被告劉智強於22時01分51秒通訊監察譯文中所指6 包海洛因之其中1包等情，故應認被告劉智強係於99年6月25日23時許，在證人江玉琴上址住處，將被告周麗真所寄放、剩餘6包之海洛因其中1包販賣予證人江玉琴。

又證人江玉琴雖證稱其確以1千元現金向被告劉智強購買1 包0.2公克海洛因等語，但被告劉智強於上開警詢時則供稱：證人江玉琴沒有當場拿錢給我，說以後會拿給我，但都沒拿給我等情，關於證人江玉琴於前開時、地向被告劉智強購買1 包0.2公克海洛因，究竟有無給付款項乙節，渠2人所述已有不符，考量一般毒品交易中，購毒者以賒欠或抵償等並未實際付款等方式購買取得毒品之情形，尚非少見，且本案缺乏積極證據得以證明證人江玉琴確於購買海洛因當時已實際給付款項予被告劉智強之事實，依罪證有疑應逕為利於被告解釋之證據法則，本院認證人江玉琴當時並未實際給付購買海洛因之款項，而係表明日後再行給付予被告劉智強。

（六）雖證人江玉琴於本院審理時證稱其於警詢、偵訊時所述係因為被告劉智強、周麗真平時對其態度不太好，對其男友即案外人陳隆發講其壞話，導致其與案外人陳隆發經常吵架，所以才會誣指被告劉智強、周麗真共同販賣海洛因云云，然而，證人江玉琴於本院審理時亦證述：我於99年 6月25日晚上本來要向被告劉智強拿海洛因，叫他請我的意思，但他沒有給我，過幾個鐘頭後，可能是他看我因為提藥在難過，所以他就拿海洛因來請我用，我們是一起施用。

99年6 月25日我與案外人陳隆發有去被告周麗真住家，當天被告周麗真有請我們施用海洛因，就放在桌上，給我跟案外人陳隆發施用等語（見訴字第136 號卷第90頁背面至第92頁），被告劉智強、周麗真既會免費請證人江玉琴施用海洛因，足見被告2 人與證人江玉琴間之交往情誼匪淺，則證人江玉琴是否可能僅因被告2 人向案外人陳隆發暗指其不是，即甘冒偽證罪之刑責而於上開警詢、偵訊時設詞誣陷被告2 人販賣第一級毒品海洛因之重罪？實有可疑。

況且，證人江玉琴於上開警詢、偵訊時證述被告2 人共同販賣海洛因予「地股」，以及被告劉智強另行販賣海洛因予其個人等情節，均已先後經過被告2 人於警詢時坦承在案，且互核大致相符，倘證人江玉琴證述情節純屬虛構，則被告2 人何以於警詢時亦供承不諱？如此益徵證人江玉琴於警詢及偵訊時之證述內容應屬事實。

又證人江玉琴於本院審理前之102年5月13日具狀表明其恐因受傳訊後，波及家人之性命安危，請求以遠距離視訊方式隔離訊問等情（見訴字第136 號卷第71至73頁），可知證人江玉琴於本院審理作證時確已承受龐大心理壓力，恐因其陳述致家人生命遭受威脅，則其於本院審理時證述內容之可信性亦顯有可疑。

是以，應認證人江玉琴於上開警詢、偵訊時證述被告2 人販賣海洛因之情節較為可採，其於本院審理時所為證述則非可信。

其次，被告劉智強雖以前詞置辯，惟被告劉智強於本院準備程序及審理時，就被告周麗真何以將10包海洛因寄放在其身上乙節，先稱係要等待被告周麗真指示販賣交付予他人，後改稱係方便被告周麗真到場時可以取出供大家施用云云，就其於99年6 月25日是否有與「地股」見面乙節，有稱有見面，亦有稱沒有見面云云，又就其何以在與「地股」見面後並未交付海洛因予「地股」乙節，先稱係因為「地股」表示要以賒帳方式購買海洛因，後改稱係因為其當時根本沒有攜帶海洛因到場云云，顯見其抗辯反反覆覆、前後不一，已難採信。

且其於上開警詢時均已坦承其有將1 包海洛因交付予「地股」，「地股」並未當場給付價金1 千元，須由「地股」之後再行付款予被告周麗真等情明確，復依前揭通訊監察譯文內容所示，被告劉智強多次撥打電話聯繫證人江玉琴，急欲向被告周麗真報告其與「地股」交易之情況，苟當日其與「地股」確實因故未完成交易，則其何須要請證人江玉琴向被告周麗真轉告「地股」晚上要付錢，又何須急欲向被告周麗真查詢「地股」之電話號碼？如此均與經驗法則不合，被告劉智強抗辯與「地股」並未完成交易云云，顯非事實，不足採信。

又被告劉智強雖辯稱其係「轉讓」而非「販賣」海洛因予證人江玉琴云云，惟查，被告劉智強於上開警詢時供稱：證人江玉琴以1千元向我「購買」1 包0.2公克海洛因，她沒有當場拿錢給我，說以後會拿，但都沒有拿給我等情，而證人江玉琴亦於上開警詢、偵訊時證述：我以1千元跟他買1 包0.2公克的海洛因等情，均已如前述，足見交易雙方就該次交付海洛因之原因之認知均係「買賣」，而非「轉讓」，況且，被告劉智強於102年2月20日本院準備程序時仍表示：我願意承認販賣海洛因給證人江玉琴，因為我將毒品放在證人江玉琴住處，證人江玉琴也知道放在哪裡，於99年6月25日23時許，我把1包0.2 公克海洛因交給證人江玉琴，證人江玉琴自己說到時候會拿錢給我等語（見訴字第136 號卷第61頁正反面），亦與其於上開警詢時之供述內容相符，故應認被告劉智強確有向證人江玉琴取得海洛因之代價1 千元之意思，其該次所為應屬販賣行為無訛，其辯稱僅係轉讓海洛因云云，顯係事後卸責之詞，亦非可取。

再者，被告周麗真雖以前詞置辯，然細繹被告周麗真所指其另犯違反毒品危害防制條例案件遭判處應執行有期徒刑20年之臺灣高等法院100 年度上訴字第3673號判決內容（下稱另案），該案之犯罪時間為99年8 月至10月間，犯罪事實或係被告周麗真自行與購毒者聯繫及交付海洛因，或係購毒者與被告周麗真聯繫後，由被告周麗真通知案外人古淑芳或「姓名年籍不詳之成年男子」交付海洛因，此有該案判決在卷可稽，又被告周麗真既於該案發生時早已認識被告劉智強，則該案所指「姓名年籍不詳之成年男子」應非被告劉智強，故可知該案與被告周麗真共同販賣海洛因之人與本案並無重疊之情形，衡情不致於有讓被告周麗真產生混淆之可能，且被告周麗真於上開警詢時，已明確指出在其販賣毒品期間，有案外人古淑芳、被告劉智強、案外人黃永鳴協助販運毒品，並分別敘述案外人古淑芳、被告劉智強、案外人黃永鳴各自如何協助其販運毒品之具體情形，又表明願意主動配合釐清整個販毒結構，要坦承面對自己的販毒行為，讓司法訴訟儘快進行等語（見偵字第3205號卷第184頁背面至第187頁），可見被告周麗真於上開警詢時，顯然清楚分辨本案與另案犯罪事實之不同，僅被告周麗真個人以為本案與另案係得以在同一法律訴訟程序中審判終結而已，故其辯稱於警方借訊時因混淆犯罪情節而一概承認本案犯罪事實云云，顯亦屬事後卸責之詞，諉不足採。

（七）復以，被告周麗真於上開警詢時陳稱：被告劉智強的獲利就是從每包減重分裝出自己施用之量等語，而被告劉智強亦於上開警詢時供稱：我從99年6 月中旬起協助被告周麗真販賣運輸第一級毒品海洛因，酬庸是被告周麗真會提供我海洛因注射施用，被告周麗真所交付之10包海洛因中，「地股」及證人江玉琴各拿1包，另有2包我自己施用等情，足見被告劉智強販賣海洛因予「地股」及證人江玉琴，確有意圖獲利（取得免費施用之海洛因）之意思。

另被告周麗真雖未吐露本案購入海洛因之價格若干，惟其於上開警詢時供稱曾以7 萬元價格向毒品上游購入17公克之海洛因，又其交付予被告劉智強以供販賣之海洛因每包略多於0.2公克共10包且要求被告劉智強在販賣完畢後應給付1萬元予被告周麗真，以此推算，被告周麗真顯有販賣海洛因以獲利之意思。

且再考量販賣毒品有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又容易增減分裝，每次買賣之價格，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求、對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴等而異其標準，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，且販賣毒品係屬重大犯罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，率然鋌而走險之理？是以，應認被告劉智強依被告周麗真指示而販賣海洛因1 包予「地股」，以及被告劉智強自行從被告周麗真所寄放、剩餘6 包海洛因中，販賣1包海洛因予證人江玉琴，渠2人均有透過販賣海洛因以營利之意圖無訛。

（八）綜上所述，本案雖未就案發當日被告劉智強與被告周麗真間，或被告周麗真與證人江玉琴間之通話實施通訊監察，然前揭事證已臻明確，被告劉智強、周麗真前開犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年台上字第6007號判決意旨可參）。

本案被告周麗真先寄放10包海洛因予被告劉智強，被告劉智強再依被告周麗真指示而販賣1 包海洛因予「地股」，以及，被告劉智強自行從被告周麗真所寄放、剩餘6 包海洛因中，販賣1包海洛因予證人江玉琴等犯行，被告2人均有營利之意圖，業如前述，是核被告2 人上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告2 人持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為渠等販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

就販賣海洛因予「地股」之犯行，被告2 人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

就販賣海洛因予證人江玉琴之犯行，係被告劉智強自行決定販賣之個人行為，而非出於被告周麗真之指示，且被告劉智強亦供稱：（毒品所有人是被告周麗真，你為什麼沒有問過被告周麗真，就自己把那包海洛因交給證人江玉琴？）我也不知道被告周麗真幾時要來，人家要，我就給人家，反正又不是我出錢。

（如果之後被告周麗真來跟你要這包毒品的錢，你會幫證人江玉琴把錢還給被告周麗真嗎？）就躲啊等語（見訴字第136號卷第119頁正反面），實已難認被告周麗真為此部分犯行之共同正犯。

至被告劉智強、周麗真雖於上開警詢時均表示當被告劉智強將被告周麗真所寄放之10包海洛因出售後應給付1 萬元予被告周麗真乙節，僅係被告2 人間預計利益分配之方式而已，尚難憑此遽認被告周麗真就被告劉智強自行決定販賣海洛因予他人部分亦有犯意聯絡或行為分擔。

被告劉智強先依被告周麗真指示而販賣海洛因予「地股」，又另自行決定販賣海洛因予證人江玉琴，足見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）累犯：１、被告劉智強有事實欄一、（一）所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字第136 號卷第11至18頁背面），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案販賣海洛因予「地股」、證人江玉琴等有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因被告劉智強所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，應僅就販賣第一級毒品罪之得併科之罰金刑部分，加重其刑。

２、被告周麗真有事實欄一、（二）所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴字第304號卷第4至14頁背面），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案販賣海洛因予「地股」之有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因被告周麗真所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，應僅就販賣第一級毒品罪之得併科之罰金刑部分，加重其刑。

（三）酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又此得酌量減輕其刑，係指犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者而言（最高法院94年台上字第897 號判決意旨參照）。

查被告2 人共同販賣海洛因予「地股」，以及被告劉智強販賣海洛因予證人江玉琴等犯行，均係被告2 人出於一時貪念而起意販賣第一級毒品，致罹刑章，考量渠2 人本案販賣第一級毒品之期間並非甚長，次數僅1至2次，各次販賣毒品所得利潤亦非甚鉅，販賣毒品之對象僅1至2人，實與長期、大量販賣毒品之大盤毒梟有別，且販賣第一級毒品罪最低本刑為無期徒刑，刑責甚重，即使依上開條例依法減輕其刑後量處被告2 人最低刑度亦失之過苛，本院認被告2 人上開所犯販賣第一級毒品罪之情狀不無顯可憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰就被告2 人前述販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。

另刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；

故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。

惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑（最高法院94年台上字第3421號判決要旨參照），是以，本案被告2 人前述販賣第一級毒品之犯行，應就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，就得併科之罰金刑部分，先加重後減輕其刑。

（四）爰審酌被告2 人均明知海洛因具有成癮性、濫用性及社會危害性，竟基於營利之目的，販賣第一級毒品海洛因予他人，被告劉智強有2次販賣行為，被告周麗真則僅有1次販賣行為，被告2人每次販賣海洛因之重量均僅0.2公克，售價均為每包1 千元，且本案購毒者「地股」、證人江玉琴均未實際給付款項予被告2人等犯罪情節，又被告2人犯後均矢口否認犯行之態度不佳，復參酌被告劉智強自承：教育程度僅國中肄業，目前在監執行中，家中有父母、弟弟，入監前曾擔任聯結車司機工作之生活狀況；

被告周麗真自承：教育程度為高商畢業，目前在監執行中，育有2 名子女，入監前無業之生活狀況（見訴字第136號卷第119頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉智強部分，定其應執行刑。

又被告劉智強於行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並於同月25日生效，將原條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，得依第51條規定定之」，除於第1項但書增設不得併合處罰之限制外，另於第2項增列受刑人得依其利益衡量請求檢察官聲請定應執行刑，惟被告劉智強所犯前揭各罪之宣告刑均逾有期徒刑6 月，均不得易科罰金，亦均不得易服社會勞動，是以，該次修正對被告劉智強並無何有利或不利之變更，爰無須為新舊法比較，併予敘明。

三、沒收及不另為沒收之諭知：

（一）按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項亦有明定。

供犯販賣毒品所用之物，依肅清煙毒條例第13條第1項規定，固採義務沒收主義，但仍以該物品屬於犯人所有為限（最高法院84年台覆字第8 號判決意旨參照），毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應為相同解釋。

本案尚無積極證據證明被告周麗真係以其個人所有之何支行動電話指示被告劉智強販賣海洛因予「地股」，且被告劉智強雖供稱：「地股」係撥打0000000000號行動電話找我相約購買海洛因乙節（見訴字第136 號卷第27頁），惟其亦陳稱：我使用之0000000000號行動電話之SIM 卡係我朋友申辦借給我的，手機則是我偷來的等語（見訴字第136號卷第120頁），是亦難認0000000000號行動電話為被告劉智強所有之物，故均不予宣告沒收。

（二）另毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年台上字第2331號判決意旨可參）。

本案向被告2 人購買海洛因之人即「地股」、證人江玉琴，均未實際給付購毒款項，業如前述，復無證據證明「地股」、證人江玉琴於事後已交付購毒款項予被告2人，是以，自均無從為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊惠芬
法 官 楊麗文
法 官 梁智賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 彭筠凱
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。