臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,102,訴,194,20131115,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第194號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 宋伊晴
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年 度偵緝字第357 、358 號），本院判決如下：

主 文

宋伊晴共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之○○○○○○○○○○門號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林淑芬連帶追徵其價額；

未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與林淑芬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、宋伊晴（原名宋惠華）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟與林淑芬（涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，業經本院另以102 年度訴字第40號判決判處有期徒刑4 年，與其他販賣毒品等犯行定應執行刑為有期徒刑11年，於民國102 年6 月10日確定）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於101 年9月30日中午12時許，先由林淑芬持門號0000000000號行動電話與林盈吉所持門號0000000000號行動電話聯繫談妥交易海洛因之數量、價格後，再由宋伊晴於同日中午12時44分12秒後某時許，前往新竹縣竹北市竹義街某處，將第一級毒品海洛因0. 1公克交予林盈吉，並收取新臺幣（下同）1,000 元後轉交予林淑芬。

嗣經警執行通訊監察而查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為93年6 月23日修正之刑事訴訟法第308條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。

次按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院94年台上字第6338號判決參照）；

再按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；

至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310條第4款記載其理由即足（最高法院94年台非第152號判決參照）。

二、證據能力之認定

（一）本件被告宋伊晴之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

（三）非供述證據部分，被告及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告宋伊晴於偵訊中、本院移審訊問、行準備程序及審理時均坦承不諱（見102 年度偵緝字第358 號卷第31至33頁，本院聲羈字第163 號卷第6 至7頁，本院訴字第194 號卷第13至14頁反面、22至24、42、44頁）。

（二）及經證人林盈吉於警偵訊時、證人林淑芬於偵訊時證述明確（見102 年度偵字第1371號卷第11至17頁，102 年度偵緝字第357號卷第12至13、14頁反面至18頁）。

（三）而證人即共犯林淑芬所持用之0000000000門號確有於101年9 月30日與證人林盈吉所持用之0000000000門號有如附件所示之通聯一情，亦有0000000000門號於101 年9 月23日18時19分31秒至101 年10月3 日1 時20分57秒之雙向通聯譯文1 紙、中華電信通聯調閱查詢單（電話號碼：0000000000）1 紙、0000000000門號與非監察號碼：0000000000（林盈吉）於101 年7 月3 日8 時47分27秒至101 年9月30日12時44分12秒之雙向通聯譯文1 紙等資料附卷可參（見102 年度偵字第1371號卷第3 、19、23頁）。

（四）且共犯林淑芬就其所涉犯行確已經本院另以102 年度訴字第40號判決判處有期徒刑4 年，與其他販賣毒品等犯行定應執行刑為有期徒刑11年，於102 年6 月10日確定一情，已經本院調取臺灣新竹地方法院檢察署102 年度執從字第596 號執行卷宗核閱無訛，未扣案0000000000門號確實為共犯林淑芬所持供本件犯行所用等情，亦有該執從卷附之本院102年度訴字第40號判決書可參。

（五）綜上所述，被告宋伊晴前揭任意性自白堪認與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告與共犯林淑芬共同販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）罪名：核被告宋伊晴上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）共同正犯：被告宋伊晴與共犯林淑芬間，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

（三）累犯：被告宋伊晴前於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於94年10月24日以94年度訴字第2522號判決判處有期徒刑1 年4 月、有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1 年8 月，於95年1 月9 日確定；

又因偽造文書案件，經該院以94年度中簡字第2746號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，於94年11月21日確定，上揭2 案嗣經該院以96年度聲減字第1558號裁定分別減為有期徒刑8 月、有期徒刑3 月、有期徒刑2 月，應執行有期徒刑11月15日，於96年7 月16日確定，於96年10月18日縮短刑期假釋出監（付保護管束），被告於96年12月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，應僅就販賣第一級毒品罪之得併科之罰金刑部分，加重其刑。

（四）刑之減輕：按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告宋伊晴就上揭犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如上述，自應依上開規定減輕其刑。

（五）刑法第59條之適用：查被告宋伊晴本案販賣毒品次數僅1 次，對象僅證人林盈吉1 人，且數量及金額亦非鉅，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌此部分販賣毒品海洛因之數量甚少，且被告並非居於主導之地位，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，且考量販賣第一級毒品罪最低本刑為無期徒刑，刑責甚重，縱因被告自白犯罪，減刑後猶有20年以下15年以上有期徒刑，刑責極重，即使依上開條例依法減輕其刑後量處被告最低刑度，亦失之過苛，本院審酌上情，認被告所犯上開販賣第一級毒品罪之情狀情堪憫恕，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰就被告前揭犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之（因宣告有期徒刑部分依法不得加重，就有期徒刑部分僅依法遞減之）。

（六）科刑：爰審酌被告宋伊晴前有搶奪、竊盜、違反毒品危害防制條例、偽造文書等前科紀錄，竟不思悛悔，與共犯林淑芬共同販賣第一級毒品海洛因，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告犯後始終坦承犯行，顯就其所為已知悔悟，及審酌其行為次數僅1 次、販賣對象僅1 人，販賣海洛因之數量、金額非鉅獲利非高，且於交易過程中並非居於主導地位等犯罪情節，並衡酌被告國中畢業之智識程度，家中尚有外婆須撫養之家庭狀況，現有正當工作等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（七）沒收：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2 、3 款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度台上字第3810號判決意旨可資參照）。

且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。

經查： 1、被告宋伊晴共同販賣第一級毒品犯行所得之財物1, 000元，雖未據扣案，依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與共犯林淑芬連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

2、共犯林淑芬所有供本案犯罪所用之0000000000門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖未扣案，依共犯責任共通原則，就被告宋伊晴部分，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯林淑芬連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 傅伊君
法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
書記官 鍾佩芳
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附件：
日期：101.09.30
【共犯林淑芬行動電話號碼：00000000 00 →A】【證人林盈吉行動電話號碼：00000000 00 →B】一、時間12：38：29
A：喂.
B ：妳的電話為什麼一直打不通.
A ：我也打電話給你. 也不通. 一樣地方.
B：她有告訴妳嗎?
A：有.
B：我3分鐘到.
A：好.
B：妳小心一點.
A：好.
二、時間12：44：12
A：喂.
B ：我在樓下等很久了. 快點. 很危險.
A：好..