臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,102,訴,258,20131125,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第258號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊仁
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第774、5919號），本院判決如下：

主 文

陳俊仁犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。

扣案之電子秤壹個及販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元，均沒收之；

又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。

扣案之電子秤壹個及販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元，均沒收之。

應執行有期徒刑貳年拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。

扣案之電子秤壹個及販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟元，均沒收之。

陳俊仁又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第三級毒品愷他命壹拾包（驗前淨重共玖拾玖點柒伍叁陸公克，驗後淨重共玖拾玖點貳陸捌肆公克，驗前純質淨重共玖拾貳點叁伍壹肆公克），沒收之。

扣案之含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命液體叁瓶（液體驗前淨重共肆拾捌點叁零伍捌公克，驗後淨重共肆拾壹點零肆叁柒公克），沒收銷燬之。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第三級毒品愷他命壹拾包（驗前淨重共玖拾玖點柒伍叁陸公克，驗後淨重共玖拾玖點貳陸捌肆公克，驗前純質淨重共玖拾貳點叁伍壹肆公克），沒收之。

扣案之含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命液體叁瓶（液體淨重共肆拾捌點叁零伍捌公克，驗後淨重共肆拾壹點零肆叁柒公克），沒收銷燬之。

事 實

一、陳俊仁明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖為牟取販賣之不法利益，乃基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，分別為下列2次販賣第三級毒品愷他命行為：

（一）於102年1月初某日晚上8時許，以其所有之門號0000000000號行動電話與范唯陞持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在新竹市四維路天橋下，以新臺幣（下同）1,000元之價格將重約2.8公克之第三級毒品愷他命1小包販賣予范唯陞，以此牟取約468元之不法利益。

（二）於102年1月11日晚上8時許，以其所有之門號0000000000號行動電話與范唯陞持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在新竹市四維路天橋下，亦以1,000元之價格將重約2.8公克之第三級毒品愷他命1小包販賣予范唯陞，以此牟取約468元之不法利益。

二、陳俊仁亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得轉讓，竟另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年1月12日18時20分許前之某時（起訴書原載為102年1月間某日，已據公訴人更正），在新竹市○○路0號2樓之7租屋處內，無償轉讓未達淨重20公克以上之第三級毒品愷他命1小包予其女友吳孟芸（起訴書原載為轉讓愷他命1包及含愷他命之香煙1支，已據公訴人更正），嗣吳孟芸將部分微量第三級毒品愷他命捲在1支香煙內（該1小包第三級毒品愷他命經吳孟芸將部分微量第三級毒品愷他命捲在1支香煙後，餘剩驗前淨重0.9006公克，驗後淨重0.8856公克，而含有第三級毒品愷他命之香煙1支則驗前淨重0.8208公克，驗後淨重0.8152公克）。

三、陳俊仁又明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有，亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得持有達純質淨重20公克以上，竟基於同時持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於102年1月12日前之某日同時取得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命10包（驗前淨重共99.7536公克，驗後淨重共99.6284公克，驗前純質淨重共92.3514公克）及未達純質淨重20公克以上之含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命液體3瓶（液體驗前淨重共48.3058公克，驗後淨重共41.0437公克，無法鑑驗所含微量之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重達20公克以上）後，予以持有。

四、嗣陳俊仁於102年1月12日18時20分許，在新竹市四維路與中華路3段路口為警查獲，並扣得其持有之第三級毒品愷他命9包（驗前淨重共35.4936公克，驗後淨重共35.4331公克，驗前純質淨重共33.3607公克），旋又在新竹市○○路00號5樓之8其租處另扣得其持有之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重64.2600公克，驗後淨重64.1953公克，驗前純質淨重58.9907公克）、未達純質淨重20公克以上之含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命液體3瓶（液體驗前淨重共48.3058公克，驗後淨重共41.0437公克，無法鑑驗所含微量之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重達20公克以上），並扣得其所有因上開2次販賣第三級毒品愷他命犯罪所得之財物2,000元（按原扣得139,000元，惟與本案無關之137,000元已分別發還陳俊仁及吳孟芸）及其所有上開2次供販賣第三級毒品愷他命予范唯陞犯罪所用之電子秤1個（另扣得與本案無關之大分裝袋28個、中分裝袋91個、小分裝袋169個、磨盤1個）。

另吳孟芸則在新竹市警察局第三分局偵查隊，於其背包內被查獲扣得其收受陳俊仁轉讓而持有之第三級毒品愷他命1小包（驗前淨重0.9006公克，驗後淨重0.8856公克，驗前純質淨重0.7817公克）、內捲第三級毒品愷他命之香煙1支（驗前淨重0.8208公克，驗後淨重0.8152公克，無法鑑驗純質淨重）。

五、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；

另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

且上開各該供述證據及非供述證據又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人及辯護人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

二、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。

撤回起訴，應提出撤回書敘述理由。

刑事訴訟法第269條定有明文。

是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以「擴張」起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；

另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為「減縮」起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其「擴張」或「減縮」之請求不生效力。

（最高法院99年度台上字第4789號判例要旨參照）。

揆諸上開規定，檢察官於第一審辯論終結前，既得撤回起訴（包括單一性案件全部撤回起訴或相牽連案件部分撤回起訴），足見檢察官就起訴請求判決事項之範圍確有處分權（撤回起訴）。

據此，檢察官就刑罰權單一之單一性案件（相牽連案件之部分相牽連案件亦同），尚有起訴後仍得撤回起訴之處分權（撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書，故撤回起訴採書狀主義，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條、第270條參照），以使受訴法院溯及失其受判決之請求，而依不告不理法理，法院不得就未經起訴之犯罪審判（刑事訴訟法第268條條參照），受訴法院即不得再就檢察官已撤回起訴之案件為判決，倘仍竟為判決，即有未受請求而為判決之違法。

而檢察官就刑罰權單一請求判決之單一性案件，乃係就組成刑罰權單一之各項具體犯罪事實請求受訴法院為刑罰權單一之判決，故此所謂請求判決之事項（核心）即為該單一之刑罰權，至請求判決事項之範圍即為組成該刑罰權單一之各項具體犯罪事實。

因此，舉重明輕，檢察官就刑罰權單一之單一性案件尚有起訴後得撤回起訴之處分權，則在請求判決之事項即刑罰權單一不變之基礎下，就請求判決事項之範圍（各項具體犯罪事實）為更正、補正，或擴張、減縮，既不影響刑罰權單一之同一性（即案件同一性），自更無不許檢察官就具體請求判決事項之範圍（各項具體犯罪事實）有為更正、補正，或擴張、減縮之處分權，此觀刑事訴訟法第273條法院得於第一次審判期日前行準備程序，以處理起訴效力所及之範圍、案件之重要爭點及其他與審判有關之事項，尤更屬明確。

況檢察官就刑罰權單一之單一性案件於起訴後撤回起訴，乃發生與不起訴處分之同一效力，而不起訴處分應製作處分書敘述處分之理由（刑事訴訟法第255條條參照），因此檢察官起訴後撤回起訴，自應比照不起訴處分應製作處分書敘述處分之理由，以書狀敘述撤回起訴之理由，故檢察官撤回起訴應提出撤回書敘述理由，乃法理爾然，本即不待明文，惟為杜爭議，乃訂明文。

觀此，檢察官起訴後撤回起訴，應以書狀敘述撤回起訴之理由，實乃法理明文化，然刑罰權單一之單一性案件在請求判決之事項即刑罰權單一不變之基礎下，就具體請求判決事項之範圍（各項具體犯罪事實）得為更正、補正，或擴張、減縮，既不發生刑罰權消滅之效力（與不起訴處分有同一效力），且不妨礙受訴法院界定審判之範圍（詳如後述），自無以明文許可為必要（既無以明文許可為必要，即亦無以書面為必要，故以言詞或書面均無不可），二者性質完全不同，自無比附援引之餘地。

故而，實務上有認檢察官起訴後撤回起訴，乃法律之規定，而刑罰權單一之單一性案件就具體請求判決事項之範圍（各項具體犯罪事實）既無得為減縮之明文，則檢察官縱就就具體請求判決事項之範圍（各項具體犯罪事實）為減縮（言詞或書面），受訴法院仍應為判決，否則即有已受請求未為判決之違法云云，實乃誤解。

至刑事訴訟法第267條所定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，乃係指檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判。

（最高法院88年度台上字第43 82號判例要旨參照），亦即裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，其起訴之效力即及於全部犯罪事實，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃刑罰權單一之單一性案件之法理所應然，尚與前開應肯認檢察官就起訴請求判決之單一事實之單純一罪案件或裁判上一罪、實質上一罪之單一性案件，就起訴請求判決事項之範圍（各項具體犯罪事實）應有減縮（包括更正、補正，或擴張）之處分權無涉，蓋一者為法院就裁判上一罪或實質上一罪之單一性案件界定審判範圍得予以「擴張」（非追加）之界限，一者則為檢察官就單一事實之單純一罪案件或裁判上一罪、實質上一罪之單一性案件請求法院判決事項之範圍，二者應無抵觸之虞，僅受訴法院非必然受檢察官為「減縮」請求判決事項範圍之拘束而已（例如檢察官減縮部分犯罪事實後，如受訴法院認該減縮部分與減縮後之犯罪事實有實質上或裁判上一罪關係，法院自仍得且應併予審判，否則仍有已受請求之事項未予判決之違法），故於此單一事實之單純一罪案件或裁判上一罪、實質上一罪之單一性案件，就檢察官已「減縮」請求判決事項之範圍，受訴法院如亦認不成立犯罪（如此當然與減縮後之犯罪事實無實質上或裁判上一罪關係可言），而未於判決理由中說明不另為無罪之諭知，即不得認有已受請求判決之事項未予判決之違法。

查本件檢察官就事實三部分原係起訴被告「未經許可而持有第三級毒品愷他命10包及含第3 級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成份之液體3瓶」，而認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重20公克以上罪嫌，嗣經公訴人於本院審理時補正此部分起訴之犯罪事實為被告係同時持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命10包及未達純質淨重20公克以上之含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命液體3瓶，並就上開補正之犯罪事實被告持有未達純質淨重20公克以上之含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命液體3瓶部分，併予補正起訴之罪名為被告係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，且補正被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重20公克以上罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪二罪名，應從一重依毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重20公克以上罪處斷，亦即除起訴之基礎事實被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命外，乃就與上開起訴之基礎事實有裁判上一罪關係之部分擴張被告「同時持有液體3瓶內未達純質淨重20公克以上之微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」之犯罪事實，並減縮被告「持有液體3瓶內含之第3級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」之犯罪事實，則本院就檢察官上開擴張部分既認與起訴之基礎事實有裁判上一罪關係（詳如後述），本院自應併予審判（檢察官縱未為擴張，本院仍應併予審判），另就檢察官上開減縮部分，本院亦認不成立犯罪，則就檢察官上開減縮部分，本院自無庸予以審判，而無庸再於判決理由中說明不另為無罪之諭知。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

（一）上揭事實業據被告迭於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（參102年度偵字第774號卷P.7-10、71-72、98-100，本院卷P.12-18、66、77-79），核與證人范唯陞、吳孟芸分別於警詢及偵查中之證述大致相符（證人范唯陞部分參102年度偵字第774號卷P.14-16、84-86；

證人吳孟芸部分參102年度偵字第774號卷P.11-13、67-70、99），復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份及自願受搜索同意書、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司尿液檢體編號C-018濫用藥物檢驗報告、查獲照片17幀、門號0000000000號行動電話申登人資料、新竹市警察局第三分局偵查隊偵查佐林俊良職務報告、新竹市警察局第二分局偵查隊偵查佐李建材職務報告、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令暨領款收據等在卷可稽（參102年度偵字第774號卷P.25-33、39-47、79、87、89、108- 109、115），又有被告持有之第三級毒品愷他命10包、液體3瓶、電子秤1個、現金2,000元及證人吳孟芸持有之第三級毒品愷他命1小包、內含第三級毒品愷他命之香菸1支扣案足資佐證，且被告持有之第三級毒品愷他命10包鑑驗結果確係第三級毒品愷他命，驗前淨重共99.7536公克，驗後淨重共99.6284公克，驗前純質淨重共92.3514公克；

被告持有之液體3瓶鑑驗結果確均含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（液體驗前淨重共48.3058公克，驗後淨重共41.0437公克；

同時內含無法鑑驗重量，惟顯然未達純質淨重20公克以上之第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成份及非屬毒品之咖啡因），此亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院102年10月30日草療檢字第0000000000號函暨本院102年10月11日公務電話紀錄在卷可稽（參102年度偵字第774號卷P.92-96，本院卷P.28、48-50、53），足證被告所為之自白，確均與事實相符。

（二）第查，販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。

經查：被告如事實一（一）（二）所示販賣之第三級毒品愷他命，原係被告以每100公克19,000元之價格所販入，換算每公克販入之價格為190元，嗣先後2次均以約2.8公克1,000元之價格販賣予證人范唯陞等情，已據被告供述在卷屬實，自足證被告如事實一（一）（二）所示先後2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，確均有從中賺取差價各約468元以牟利之事實（即約2.8公克之愷他命販入成本為532元《2.8×190＝532》，而以1,000元賣出，可賺取差價約468元《1,000－532＝468》）。

據此，被告如事實一（一）（二）所示先後2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，確均有營利之意圖，亦堪足認定。

（三）綜據上述，事證已臻明確，被告之犯行均洵堪認定。

二、論罪及科刑之審酌：

（一）所犯罪名：㈠核被告就事實一（一）（二）所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就事實二所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；

就事實三所為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重20公克以上罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

（二）想像競合犯：被告就事實三所為係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重20公克以上罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重依毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品淨重20公克以上罪處斷。

（三）分論併罰：被告如事實一（一）（二）所示之2次販賣第三級毒品犯行、如事實二所示之轉讓第三級毒品犯行、如事實三所示之論以持有第三級毒品淨重20公克以上犯行，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就事實一（一）（二）所示之2次販賣第三級毒品犯行及就事實二所示之轉讓第三級毒品犯行，已迭於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白全部犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，被告就事實一（一）（二）所示之2次販賣第三級毒品犯行及就事實二所示之轉讓第三級毒品犯行，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑。

（五）無刑法第59條之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查販賣毒品，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告為牟取不法利益，乃無視販賣毒品對於他人之危害，竟為如事實一（一）（二）所示2次販賣第三級毒品犯行，縱然2次所販賣之數量均極微，自難認有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，而認科以最低度刑仍嫌過重，是被告如事實一（一）（二）所示2次販賣第三級毒品犯行，自均無刑法第59條酌減其刑之適用。

據此，指定辯護人為被告之利益而為被告辯稱被告坦承一切犯行，足證被告本性良好，被告販賣第三級毒品次數只有2次，對象只有1人，且只是少額少量販賣，危害非重大，縱使量處最低刑度，仍嫌過重，應依刑法第59條規定酌減其刑等情，即非屬有據，併此敘明。

（六）量刑：審酌被告⑴犯罪動機、目的：如事實一（一）（二）之犯行係為牟取不法利益，如事實二之犯行單純係轉讓第三級毒品予其女友施用，如事實二之犯行係為供己施用；

⑵無任何事證足以證明其犯罪時受有刺激；

⑶犯罪手段：犯罪手段均尚屬平和；

⑷生活狀況：無工作，而販賣第三級毒品牟取不法利益，甚而轉讓第三級毒品予其女友施用，且為供己施用持有數量非少之第三級毒品及同時持有第二級毒品，顯然生活秩序非屬正常；

⑸品行：尚無刑事前科紀錄（惟目前因違反兒童及少年性交易防制條例案件經起訴於本院審理），素行普通；

⑹智識程度：國中畢業，未婚，現年24歲，堪認已有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力；

⑺與被害人之關係：本件犯行係對國家社會法益之侵害，然販賣毒品及轉讓毒品予他人施用，仍戕害他人身心健康；

⑻違反義務之程度及犯罪所生危險及損害：明知毒品愷他命對於身心健康有莫大之戕害，並易引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟乃漠視毒品之危害性，而販賣、轉讓第三級毒品愷他命供他人施用，持有第二、三級毒品供己施用戕害自身健康，持有第三級毒品愷他命數量非少，惟念其非販賣毒品之大盤商，販賣、轉讓毒品之數量均尚輕微，所生之危害尚屬輕微；

⑼犯罪後態度：犯罪後自始至終自白坦承全部犯行，犯罪後態度尚稱良好，以上有被告之警詢筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，分別就所犯如事實一（一）（二）、事實二、事實三所示各罪各量處如主文所示之刑，並就所犯如事實二、事實三所示宣告之罪刑，各諭知易科罰金之折算標準。

⑵按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行；

修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

業經修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。

參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；

如受刑人所犯數罪中，兼有得易服社會勞動、不得易服社會勞動之刑時，經定其應執行刑，原可易服社會勞動之刑，亦不得易服社會勞動，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定自較有利於本件被告，應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。

查被告行為後，刑法第50條業經修正公布施行，經比較新、舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。

據此，被告就所犯2次販賣第三級毒品罪所處宣告之刑，乃係不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪刑；

另其所犯轉讓第三級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，則均係屬得易科罰金之罪，並均宣告得易科罰金之刑，因之被告就所犯2次販賣第三級毒品罪所處宣告之刑即不得與所犯轉讓第三級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所處宣告之刑定應執行刑，爰就被告所犯2次販賣第三級毒品罪所處宣告之刑定應執行刑，另就被告所犯轉讓第三級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所處宣告之刑定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準（判決確定後檢察官始得依被告之請求就上開4罪刑聲請定應執行刑）。

（七）沒收及追徵價額之諭知：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第5336號判決可資參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義（相對義務沒收）。

而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。

準此：㈠扣案之電子秤1個及現金2,000元均係被告所有，且該扣案之電子秤1個係被告供上開2次販賣第三級毒品犯罪所用之物，該扣案之現金2,000元則係被告因上開2次販賣第三級毒品犯罪所得之財物（各1,000元），已據被告供述在卷，故扣案之電子秤1個，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該2罪項下均諭知沒收，另扣案之現金2,000元則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該2罪項下分別各諭知沒收1,000元。

㈡未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡1枚）亦係被告所有，且係被告供犯上開2次販賣第三級毒品犯罪所用之物，亦據被告供述屬實，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於該2罪項下均諭知沒收，如不能沒收時，則以其財產抵償之。

㈢又扣案被告持有之含微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命液體3瓶（液體驗前淨重共48.3058公克，驗後淨重共41.0437公克，顯然無法鑑驗所含微量之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重達20公克以上；

另該液體3瓶同時內含無法鑑驗重量，亦顯然未達純質淨重20公克以上之第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成份及非屬毒品之咖啡因），因客觀上該液體3瓶內所含之微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命尚無法與該液體完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前規定，不問屬於犯人與否，逕為沒收銷燬之諭知。

至另扣案被告所有之第三級毒品愷他命10包已達純質淨重20公克以上（驗前淨重共99.7536公克，驗後淨重共99.62 84公克，驗前純質淨重共92.3514公克），乃屬毒品危害防制條例第11條第5項禁止持有之違禁物，則應依刑法第38條1項第1款規定諭知沒收。

㈣至證人吳孟芸持有扣案之第三級毒品愷他命1小包（驗前淨重0.9006公克，驗後淨重0.885 6公克，驗前純質淨重0.7817公克）及內捲第三級毒品愷他命之香煙1支（驗前淨重0.8208公克，驗後淨重0.8152公克，無法鑑驗純質淨重），已經被告轉讓予證人吳孟芸，亦非違禁物，自無從於本案為沒收之諭知。

㈤末查，另扣案惟已分別發還被告及證人吳孟芸之現金137,000元，乃與本案無關，且無證據證明係被告因本案犯罪所得之財物；

另扣案之大分裝袋28個、中分裝袋91個、小分裝袋169個、磨盤1個，雖均係被告所有，惟無證據證明係被告供本案犯罪所用之物，自堪認確與本案無關，自均亦無從於本案為沒收之諭知。

三、適用之法律：

（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。

（二）毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。

（三）刑法第11條、第2條第1項但書、第41條第1項前段、第55條前段、第38條第1項第1款、第50條、第51條第5款。

本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 林惠君
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 鄧雪怡
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金