臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,103,簡上,89,20150127,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 103 年度簡上字第89號
上 訴 人
即 被 告 林能鑫
上列上訴人即被告因犯妨害風化案件，不服本院竹北簡易庭民國103 年6 月17日103 年度竹北簡字第161 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度偵字第3683號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決撤銷。

林能鑫犯公然猥褻罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於民國一０四年四月起至醫療機構接受關於「暴露性疾患」及精神障礙（「創傷後壓力症」、「強迫症」）之治療至緩刑期滿或經醫師評估無繼續治療之必要為止。

犯罪事實

一、林能鑫有暴露性疾患，又因精神障礙（創傷後壓力症與強迫症）致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低；

於民國103 年3 月14日14時23分許，在新竹縣湖口鄉溪南街與中正六街口公園內之不特定多數人均可共見共聞之處，基於公然猥褻之犯意，意圖供人觀覽，見黃林美行經公園時，即拉下褲子，公然裸露並把玩生殖器官為猥褻之行為，黃林美見狀即快步離開，至對街之新竹縣湖口鄉溪北街與民生街口公園處，告知在該處之鍾美香等人，鍾美香等人見林能鑫確有把玩生殖器之舉動，即與黃林美共同報警處理，因而查獲上情。

二、案經新竹市縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：

（一）證人鍾美香於警詢中所述之證詞，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 規定明確。

證人鍾美香於警詢中所述關於被告林能鑫「於案發當日有脫下褲子」部分事項之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。

然因證人鍾美香之上開警詢陳述，無證據證明為違法取得，且其嗣於本院104 年1 月6 日審理期日到庭接受交互詰問後所為陳述，與其先前於警詢中之陳述不符，審酌警方係在查獲本案被告後，即刻製作證人鍾美香之警詢筆錄，當時證人鍾美香之記憶應屬最為清晰，且證人鍾美香於本院審理期日亦自承「事隔已久，、、褲子的狀態我現在已經忘記了」、「當時在警局做的筆錄是真的」等語（見本院103 年度簡上字第89號卷【以下簡稱本院卷】第64頁背面、第67頁），足認其於警詢中之證述具有較可信之情形，且為證明被告之犯罪事實存否所必要者，依上開規定，證人鍾美香於警詢中之證述自得採為證據。

被告僅泛謂證人鍾美香於警詢之陳述，乃審判外之陳述，沒有證據能力乙節，無可採取。

（二）證人黃林美於警詢中所述之證詞，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明，而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款規定甚詳。

亦即，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述如具有絕對特別可信性，且有上開所示之情形，則可例外地賦予證據能力。

證人黃林美出生地在越南，於本院審理期日前均未接聽電話，本院寄至其戶籍地之傳票為寄存送達，而經查詢證人黃林美之出入境記錄，該名證人於103 年12月31日出境，至本院審理期日前並無入境之紀錄，此有本院送達證書、證人黃林美出入境紀錄在卷（見本院卷第59頁、第72頁），且經本院以證人身分於本院審理期日傳喚未到，合於刑事訴訟法第159之3第3款情形。

證人黃林美於本院審理時雖未到庭，惟其於警詢時供述被告公然裸露生殖器等情節，證詞並無邏輯或時序錯亂之情形，與另名證人鍾美香所述證詞亦屬大致相符，又係於案發後即刻報警所為之證詞，記憶應屬清晰，證人黃林美之身體及心理狀況均難認有何異常，而卷內亦無證據可茲認定證人黃林美有遭非法取供或陳述錯誤之情形，依照前開說明，其於警詢時之陳述，得為證據。

被告僅泛謂證人黃林美於警詢之陳述，乃審判外之陳述，沒有證據能力乙節，無可採取。

（三）就本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且檢察官、被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

（一）訊據被告於本院準備程序及審理中矢口否認犯罪事實欄所載犯行，辯稱：伊當日只是經過公園，伊沒有脫下褲子裸露生殖器云云（見本院卷第20頁背面至21頁、第69頁）。

然查：本案犯罪事實，業據證人黃林美於警詢中證稱：「103 年3 月14日14時許，我在新竹縣湖口鄉溪南街與中正六街口公園內散步，看到有一名男子面著我走過來，約離我6 公尺處時，他就開始裸露生殖器並把玩生殖器，我看到時很害怕，然後我趕快背對著他離開跑到對面的公園（新竹縣湖口鄉溪北街與民生街口），之後在遠處觀察他，發現他看到其他女性還是繼續把玩他的生殖器。

該名男子約60歲，禿頭，黑色外套，灰色棉褲。

他把棉褲脫到大腿，但沒有穿內褲，然後開始裸露，並且用兩手把玩。

我與當時一起看到的另一名女性報案，警方到場前1 、2 分鐘他就把褲子穿好。

警方提示林能鑫照片的男子，就是在公共場所把玩生殖器的男子。」

（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第3683號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第16至18頁），核與證人鍾美香於警詢中證稱：「103 年3 月14日14時許，我在新竹縣湖口鄉溪北街與民生街口公園內，有一名女子從對面的公園（新竹縣湖口鄉溪南街與中正六街口）走過來，說那邊有一名男子在露生殖器，然後我往那邊看，就看到有一名男子已經褲子脫一半，但沒有裸露生殖器，之後他就在附近徘徊並把手伸進褲襠內把玩，之後看到一名女看護推著一個阿伯散步，那名男子就把褲子脫到大腿，我就打電話報警處理。

那名男子禿頭，黑色外套，灰色棉褲。

他在警方到場前1 、2 分鐘就把褲子穿好。

警方提示林能鑫照片的男子，就是在公共場所把玩生殖器的男子。」

（見偵查卷第13至15頁），證人鍾美香於本院審理中亦證稱：「103 年3 月14日14時許，我在新竹縣湖口鄉溪北街與民生街口公園內，當時有很多媽媽在帶小孩玩，有一個孕婦（就是跟我一起去警局做筆錄的女子）從對街走過來，說對面有一個人在露鳥，她很害怕，她也有指給我們看說是哪一個人，我們很多人往那個方向看，有看到他好像在撈的動作，我們報案後，在現場一直看著那個人等警察來，警察到場後我們才走過去。」

（見本院卷第64至67頁），證人黃林美、鍾美香上開所述，互核一致，另有新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所警員詹弘蔚103 年3 月14日偵查報告1 份（見偵查卷第19頁）、證人鍾美香指認照片〈林能鑫〉1 張（見偵查卷第20頁）及證人黃林美指認照片〈林能鑫〉1 張（見偵查卷第21頁）在卷可稽，自堪信為真實。

至被告雖否認其有拉下褲子云云，然依證人黃林美、鍾美香之證述，可知被告確有將褲子拉下並露出生殖器把玩無誤，且證人黃林美與被告素不相識，亦無冤仇，倘若其並未見到被告拉下褲子露出生殖器把玩，何以如此害怕並走向對面公園之人群告知此事？證人鍾美香與證人黃林美亦素不相識，倘非見證人黃林美有恐懼之反應，且又親眼目睹被告以雙手於褲擋內為「撈」、把玩之動作，又何需暫時放下日常生活作息無故為素不相識之證人黃林美為報警處理之事？被告辯稱其並未拉下褲子露出生殖器云云，自屬無據。

（二）又被告因罹「暴露性疾患」等，自102 年7 月3 日起在天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院（以下簡稱仁慈醫院）、天主教聖母診所診療，有仁慈醫院診斷證明書2 份、天主教聖母診所就醫證明書、仁慈醫院病歷資料1 份在卷可憑（見本院卷第26頁、第27頁、第28頁、第30至49頁），本院就被告行為時之精神狀態，送請財團法人為恭紀念醫院鑑定結果：「整體而言，依據中華民國精神醫學會的刑責判斷準則推論被告於『暴露性疾患』時之精神狀態：因精神障礙（創傷後壓力症與強迫症）依其辨識而行為之能力，已達顯著降低的程度」等語，此有該院103 年9 月19日為恭醫字第0000000000號函檢附之103 年9 月15日司法鑑定報告書1 份在卷（見本院卷第52至55頁），是堪認被告於本件行為時，確有因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形。

（三）綜上所述，被告確有犯罪事實欄所示犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪之說明：按所謂「公然」係指不特定人或多數人得以共見共聞之狀態（參照司法院院字第2033號、釋字第145 號解釋），並不以事實上已有不特定人或多數人共見共聞為必要，只須有可見可聞之狀態存在即可；

又按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照）。

經查，新竹縣湖口鄉溪南街與中正六街口處公園內為任何人皆可自由行經之路段，已達不特定多數人皆可共見共聞之狀態，被告於該處針對證人黃林美為裸露生殖器並把玩之動作，其顯有供人觀覽之意圖，而其裸露生殖器及把玩之舉，不僅足以刺激或滿足性慾，且客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，依現今吾人社會之一般通念，自屬猥褻之行為。

是核被告所為，係犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪。

另被告行為時因精神障礙致其辨識行為違法而行為之能力顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

四、撤銷原辦決之理由：原審認本件事證明確，援引刑法第234條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定據以對被告論罪科刑，固非無見，但未及審酌被告行為時因精神障礙致其辨識行為違法而行為之能力顯著降低之情節，容有未恰。

被告上訴意旨指摘原審誤判，其並未為公然猥褻之舉云云，固無理由，然原判決既有上揭違誤，仍應由本院撤銷改判。

五、科刑部分：

（一）爰審酌被告有多次公然猥褻之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，素行不良，被告為滿足慾念，不顧公眾場所他人之感受，公然為裸露並把玩生殖器之猥褻行為，有違社會善良風俗，實有不該，然被告行為時確有罹患「暴露性疾患」及精神障礙（創傷後壓力症與強迫症）致其依其辨識而行為之能力，已達顯著降低的程度，併參酌本件犯罪情節、所造成之損害、犯罪動機、目的、手段、所生危害，兼衡被告高職畢業，經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（二）被告前於81年間，因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，僅因一時失慮，致罹刑典，雖於本院審理時仍否認犯行，且未與被害人黃林美和解，然其確實罹患暴露性疾患等精神疾病，目前仍有精神病症狀而在仁慈醫院治療中，再參諸其於仁慈醫院診療之病歷記錄可知，被告於102 年起接受精神及心理治療後，病情確有控制，亦逐步學習紓壓之正確方式，近1 年未發生公然裸露生殖器之行為，而本件案發前，被告曾於精神及心理治療中透露因憂心緩刑遭取消而將入獄等情，此有上述病歷在卷可參（見本院卷第30至49頁），足認本案被告所患「暴露性疾患」及其他精神疾病，須長期治療，僅將其送監執行或課以得易科罰金之刑度，並無益改善被告之病狀，亦無威嚇之效果，仍有再犯之危險性，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定予以宣告緩刑2 年，以啟自新。

另按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，刑法第74條第2項第6款定有明文。

為矯正被告之偏差心理狀態，並督促其持續至醫療機構接受關於「暴露性疾患」及精神障礙（「創傷後壓力症」、「強迫症」）之治療，以防免未來再犯之可能，爰依刑法第74條第2項第6款之規定予以宣告如主文所示之負擔，併依刑法第93條第1項第1 、2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

再者，倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請宣告撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第234條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第74條第2項第6款、第93條第1項第1 、2 款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
刑事第五庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 許珮育
法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第234條
（公然猥褻罪）
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 萬元以下罰金。