臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,103,訴,192,20150831,1

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、陳幸桂為新竹縣寶山鄉○○○段000○000○000地號土地之
  4. 二、案經陳騰芳、陳立炎、陳壽隆、陳彬淇、陳阿鴻、陳正湧、
  5. 理由
  6. 壹、證據能力部分:
  7. 一、被告陳幸桂於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述,並
  8. 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
  9. 三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料,並無
  10. 貳、認定被告構成本件犯行所憑之證據及理由:
  11. 一、被告陳幸桂及告訴人陳騰芳、陳立炎、陳壽隆、陳彬淇、陳
  12. 二、經檢察事務官會同被告及告訴人至現場就被告目前占用系爭
  13. 三、又按在山坡地為道路之修建或養護、其他山坡地之開發或利
  14. 四、被告復辯稱系爭351、352、353地號土地為陳阿連該房所分
  15. ㈠、被告前於76年12月22日以其兄陳兆維之名義向陳阿連之後代
  16. ㈡、況依證人陳家聲出具之聲明書及手繪綠竹園位置所示,陳家
  17. 五、辯護人另主張本件已罹於追訴權時效等語。按本件被告所涉
  18. 六、綜上,被告未經同意,非法在公有或他人私有之山坡地開挖
  19. 一、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行,該條例有
  20. 二、按水土保持法第32條第1項之罪,為實害犯,以發生水土流
  21. 三、爰酌被告於上開土地修建寺廟、拓寬道路、種植蔬菜果樹,
  22. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  23. 留言內容


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臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第192號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳幸桂
選任辯護人 黃敬唐律師
上列被告因山坡地保育利用條例等案件,經檢察官提起公訴(102年度偵字第474號),本院判決如下:

主 文

陳幸桂犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳幸桂為新竹縣寶山鄉○○○段000○000○000地號土地之共有人(351地號土地公同共有10分之1、352地號土地公同共有10分之1、353地號土地占公同共有24分之3,下稱系爭351、352、353地號土地),其明知系爭351、352、353地號土地為全體共有人所有、1筆未登記地號土地為公有,且上開土地均經政府公告為山坡地,未經共有人陳騰芳、陳立炎、陳壽隆、陳彬淇、陳阿鴻、陳正湧、陳阿圳、陳振隆及陳家趙等人之同意,不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用,竟未得主管機關許可及上開土地共有人之同意,基於在公有及他人私有山坡地墾殖、占用開發之犯意及意圖為自己不法所有之竊佔犯意,於民國97年起,陸續於系爭351、352地號土地如附圖所示C、D部分修建天父殿、於系爭352、353地號土地如附圖所示A、B部分開闢道路、於系爭351、352地號及未登記地號土地如附圖所示E、F、G部分搭建菜園(起訴書漏載G部分,應予補充),惟尚未致生水土流失之結果,並以此方式接續竊佔上開土地。

嗣於101年9月間,經共有人之一陳騰芳發現並報警處理後,始查悉上情。

二、案經陳騰芳、陳立炎、陳壽隆、陳彬淇、陳阿鴻、陳正湧、陳阿圳、陳振隆及陳家趙訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分:

一、被告陳幸桂於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述,並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為,且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力,足認被告於偵查中之供述,均屬出於自由意識之陳述,無何任意性之瑕疵可指,依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定,應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。

另按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除,惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;

或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分,檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力,且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,復本院認其作成之情形並無不當情形,經審酌後認為適當,均應認於本案有證據能力。

三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料,並無證據證明係公務員違背法定程序取得,且被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力,應可作為本件之證據。

貳、認定被告構成本件犯行所憑之證據及理由:訊據被告陳幸桂固不否認如附圖所示C、D部分之天父殿、A、B部分之道路、E、F、G部分之菜園為其所開闢或使用,惟矢口否認有違反山坡地保育條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項及竊佔之犯行,辯稱:系爭351、352、353地號土地及附近之土地長久以來均為陳氏宗親所共有,其中系爭351、352、353地號土地為陳阿連該房所分管使用,伊前於76年間以其兄陳兆維之名義向陳阿連之後代陳家聲購買坐落上開土地之三合院正廳及周圍之綠竹園地、水井,於77年間向陳阿連之後代陳兆廷購買該三合院面對正廳右手邊部分,於99年間向陳阿連之後代陳金標購買該三合院面對正廳左手邊部分,伊購買上開三合院及後方之綠竹園地、水井後,將三合院正廳改建為地母廟,於97年間將三合院正廳後方原有農舍整修改建為如附圖所示C、D部分之天父殿,於98、99年間將原有通往該農舍之道路拓寬並舖設水泥即如附圖所示A、B部分,至附圖所示E、F、G部分之菜園,即為伊當初向陳家聲購買之綠竹園,是伊有權修建及使用上開天父殿、道路及菜園。

又被告從76年間即已開始占用上開部分,本件已罹於追訴權時效云云。

經查:

一、被告陳幸桂及告訴人陳騰芳、陳立炎、陳壽隆、陳彬淇、陳阿鴻、陳正湧、陳阿圳、陳振隆、陳家趙等人為系爭351、352、353地號土地之部分共有人,而系爭351、352、353地號土地均屬山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所稱之山坡地等節,業據證人即新竹縣政府農業處山坡地保育科技士朱怡禎、證人即新竹縣政府地政處地用科科長陳杰煙、證人即新竹縣政府農業處蕭錦發於偵查中證述明確(見偵卷一第90至91頁、偵卷三第30至33頁),並有系爭351、352、353地號土地所有權狀及登記謄本、異動索引表、行政院農業委員會水土保持局104年7月2日水保監字第0000000000號函等附卷可稽(見偵卷一第11至18頁、第47至83頁、第134至171頁、偵卷二第2至169頁、偵卷三第48至53頁、本院訴字卷第196至200頁),則系爭351、352、353地號土地確屬他人私有之山坡地無訛。

二、經檢察事務官會同被告及告訴人至現場就被告目前占用系爭351、352、353地號土地之位置及面積勘驗結果,天父殿占用系爭351、352地號土地如附圖所示C部分面積14.82平方公尺、D部分面積48.23平方公尺,通往天父殿之道路占用系爭352、353地號土地如附圖所示A部分面積5.88平方公尺、B部分面積97.63平方公尺,菜園占用系爭351、352地號土地及未登記地號土地如附圖所示E部分面積318.81平方公尺、F部分面積1120.35平方公尺、G部分面積159.90平方公尺等節,有履勘現場筆錄、本判決附圖即新竹縣竹東地政事務所102年3月26日東地所測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖附卷可稽(見偵卷一第86頁、第95至96頁),且有告訴人所提供之現場照片可佐(見偵卷一第22至27頁、第40至41-1頁、第103至108頁、第195至196頁)。

而經比對系爭351、352、353地號土地自90年至101年間空照圖及附圖結果,由90年10月11日空照圖顯示,系爭351、352、353地號土地除有一建物存在外,其餘地區主要為林木覆蓋,97年10月20日空照圖中,相當於附圖所示C、D位置出現較小之紅色屋頂建物(即天父殿),98年10月17日空照圖E、F部分(即菜園)林木被剷除,B部分可見小路路跡,99年6月7日F部分林木被剷除,B部分小路路跡被剷除,已與9年前之森林樣貌大不相同等情,有新竹縣政府102年12月10日府農保字第0000000000號函暨所附系爭351、352、353地號土地90年至101年空照圖12張、新竹縣政府103年2月4日府農保字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局農林測量所103年4月8日農測調字第0000000000號函在卷可參(見偵卷一第224頁、第230頁、偵卷三第1至9頁),則被告現占用如附圖C、D所示之天父殿、如附圖A、B部分所示道路、如附圖E、F、G所示菜園,其現有之狀態係自97年、98年間起存續迄今一節,堪予認定。

三、又按在山坡地為道路之修建或養護、其他山坡地之開發或利用,其土地之經營人、使用人或所有人,於其經營或使用範圍內,應實施水土保持之處理與維護;

山坡地之經營人、使用人或所有人應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限,實施水土保持之處理與維護;

在山坡地修建道路、開發建築用地或其他開挖整地,應經調查規劃,依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護,山坡地保育利用條例第9條第3、9款、第12條第1項、水土保持法第8條第1項第4、5款分別定有明文。

另逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者,其土地視為無主土地,由該管直轄市或縣(市)地政機關公告之,公告期滿,無人提出異議,即為國有土地之登記,土地法第57條亦有明定。

查被告於偵查時供稱:天父殿是在89年間整修成廟,90年因為瓦破漏雨有換屋頂,道路原本就有地基,是從89年開始鋪成水泥路,上面的花花草草及樹木是我89年之後陸續種的等語(見偵卷一第190頁);

於本院審理時復供稱:天父殿原本是一個農舍,因為颱風來,原本石棉瓦和雨遮的屋頂坍掉,牆壁原本是下面有一點磚,上面是木頭的,壁磚以上也全部垮掉,我後來用磚頭砌起來修繕,還有把原本是泥土的平地用水泥鋪平,從89年到95年間陸續修繕為天父殿,因為怕坍方,把原來的四吋牆改為八吋牆,也有沿著原有道路做擋土牆,將原來是小路的道路拓寬,我從88、89年間就開始一直修繕道路,直到99年在道路上鋪水泥。

我將農舍改建為天父殿及修建道路前沒有詢問過其他共有人,也沒有依據相關法令事先擬具水土保持計畫書申請主管機關審核,我在菜園種菜和果樹也沒有經過其他共有人同意等語(見本院訴字卷第204至225頁),已自承其有陸續於與他人共有之系爭351、352、353地號土地及未登記地號之國有土地上修築寺廟、修建道路及開闢菜園之行為;

其雖辯稱其所占用之天父殿係由農舍原地改建而成,舊有農舍早在84、85年間即已存在,通往舊農舍之道路早在71年間即已存在,菜園亦在76年間前即已存在云云,並提出上開土地歷年空照圖及照片為其佐證(見偵卷一第176至178頁、偵卷三第19至20頁、第95至97頁、本院訴字卷第113頁、第134至141頁、第148至153頁、第156至157頁),惟由上開空照圖所示,相當於舊農舍之位置原本僅為一小白點,遲至97年間始出現面積較大之紅色屋瓦;

由上開天父殿及舊農舍照片所示,被告係將原本簡易農舍重建屋頂、加厚牆壁、將泥土地以水泥舖平,以此方式大幅將之變更為天父殿,並將通往舊農舍之泥土小路拓寬及舖設水泥(見偵卷一第25至27頁、第40至41-1頁、第176至178頁、第185至186頁、偵卷三第20至21頁),堪認被告於97年間後仍有陸續於上開土地為改建房舍、拓寬道路等經營、開發行為,則縱被告所辯舊農舍及通往舊農舍之道路早已存在一情為真,被告於上開舊有農舍倒塌後復行重建為天父殿,並將舊有小路拓寬、鋪設水泥,均屬對上開土地之開發、經營行為,仍應事前取得其他土地共有人之同意及主管機關之許可,方可為之。

被告既已自承其於上開土地修築道路、天父殿及種菜、種果樹之行為,並未事前為調查規劃、擬具水土保持計劃送請主管機關核定、依相關水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護,復未經過其他土地共有人之同意(見本院訴字卷第205頁),則其在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用及從事修建道路或其他開挖整地之經營、使用行為,至為明確;

惟現況並無致生水土流失,或毀損水土保持處理與維護設施之結果一節,有新竹縣政府102年5月14日府農保字第0000000000號函暨所附會勘記錄及照片在卷可參(見偵卷一第179至186頁),是被告本件非法開發致水土流失未遂犯行,堪予認定。

四、被告復辯稱系爭351、352、353地號土地為陳阿連該房所分管使用,並於其上興建三合院,伊前於76年間以其兄陳兆維之名義向陳阿連之後代陳家聲購買坐落上開土地之三合院正廳及周圍之綠竹園地、水井,範圍即包含相當於本件天父殿、道路及菜園之位置,其已取得該部分土地之使用權,應可自由使用收益云云。

惟查:

㈠、被告前於76年12月22日以其兄陳兆維之名義向陳阿連之後代陳家聲購買坐落上開土地之三合院正廳及周圍之綠竹園地、水井,於77年4月1日以其叔叔陳添業之名義向陳阿連之後代陳兆廷購買該三合院面對正廳右手邊部分;

於99年2月12日向陳阿連之後代陳金標購買該三合院面對正廳左手邊部分等節,固有陳兆維出具之切結證明書、陳家聲與陳兆維簽立之房屋讓渡書、被告與陳金標簽立之不動產買賣契約書、陳添業與陳兆廷簽立之讓渡書、新竹縣政府稅捐稽徵局房屋稅籍證明書等在卷可憑(見偵卷一第172至175頁、偵卷三第70頁、第17至18頁);

又告訴人陳壽隆於90年間向被告及陳兆維提起民事訴訟,請求被告及陳兆維拆除三合院面對正廳之右側及三合院旁之雞舍,嗣經告訴人陳壽隆與陳兆維就拆除上開部分達成和解,惟並未依該和解內容履行,遲至100年間始為強制執行,亦有本院90年度訴字第266號民事判決、台灣高等法院90年度上易字第540號和解筆錄、存證信函及民事強制執行聲請狀、本院執行命令等存卷可參(見偵卷一第43至46頁、第101至102-2頁、偵卷三第83至91頁),堪認被告曾於76年、77年、99年間分別向陳阿連之後代即陳家聲、陳兆廷、陳金標購買三合院等事實為真。

然系爭351、352、353地號土地均為超過1百人以上之人所共有,有上開土地登記謄本可參,此為被告所明知,則陳家聲等人是否有權在未經其他土地共有人同意之情況下,擅自將大於自己可使用之系爭351、352、353地號土地權利讓與被告,已有疑問;

被告另辯稱其所使用如附圖A至F所示土地早已由全體陳家後代子孫達成由陳阿連該房分管之協議云云,亦未能提出其他證據為其佐證,尚難據此認定被告因此取得合法占用上開土地如附圖所示A至F部分之權利。

㈡、況依證人陳家聲出具之聲明書及手繪綠竹園位置所示,陳家聲於76年間出售予被告之範圍係三合院正殿、及三合院旁之竹林,並非三合院後方即附圖所示C、D、E、F部分(見偵卷三第58至59頁),證人陳家聲復於偵查中證稱:讓渡書是我寫給陳兆維的,當時陳幸桂應該有在場,我賣給陳兆維的範圍只有三合院中我的部分,至於其他部分是我兩個叔叔的,我不清楚,我賣給陳幸桂的綠竹園是在房屋旁邊。

房屋後方天父殿是100年之後才出現,之前該部分是竹園或荒山,都沒有耕作等語(見偵卷三第60至62頁、第78至79頁);

再於本院審理時證稱:我從小住在三合院到68年搬出來,我搬走前三合院後方蓋了洋菇寮,還有一些樹木及竹園,76年讓渡書是我和陳兆維簽的,我忘記陳幸桂當時有沒有在場,當時我使用的範圍只有三合院中間和房屋正旁邊的一個豬舍而已,房屋後面不是我使用的,我讓渡的範圍不包含房屋後面,只有房屋旁邊幾棵綠竹園及我老爸種的肖楠樹而已,讓渡書上面所載的綠竹園就是我之前記載在房屋旁邊的竹林。

我簽讓渡書時洋菇寮已經倒掉了,通往洋菇寮一直到我30歲或40歲左右才有一條可以走的小路,不是開很大等語(見本院訴字卷第209至212頁),已明確證稱其所出售之使用範圍,並不包含三合院後方之範圍,是被告所辯本件位於三合院後方即附圖所示C、D部分之天父殿、A、B部分之道路及E、F、G部分之菜園,均在其向證人陳家聲購買之範圍內云云,殊無可採。

至證人陳兆維雖於偵查、本院審理時證稱:76年的讓渡書是我簽的,是我出名買的,實際上錢是陳幸桂出的,陳家聲賣給我的部分除了房子還有周邊的土地,就是陳家聲以前使用的範圍,包含土地複丈成果圖A、B、E、F部分,即天父殿和周邊都有算進去,但我們沒有實際到現場指界確認他使用的範圍等語(見偵卷三第28至29頁、本院訴字卷第206至209頁),顯與證人陳家聲上開證詞內容不符,而證人陳兆維既自承其並非實際向陳家聲購買、使用三合院之人,雙方於簽立上開讓渡書當時亦未就標的範圍至現場指界,已難認其可確定本件如附圖所示A至F之位置是否在陳家聲當時使用並出售之範圍內,則證人陳兆維上開證詞,仍不足為有利於被告認定之依據。

五、辯護人另主張本件已罹於追訴權時效等語。按本件被告所涉水土保持法第32條第4項、第1項規定及山坡地保育利用條例第34條規定,其法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑,所涉刑法第320第2項竊佔所之法定刑為5年以下有期徒刑,追訴權時效依刑法第80條第1項第2款規定為20年。

查被告已自承其於舊有農舍倒塌後,仍有陸續將之改建為天父殿,並將原有通往就農舍之小路拓寬舖水泥,且有陸續於菜園裡種菜,而由上開空照圖及土地複丈成果圖比對結果所示,本件附圖所示C、D部分天父殿之現狀,係自97年10月20日存續迄今;

附圖所示A、B部分道路之現狀,係自99年6月7日存續迄今;

附圖所示E、F、G部分菜園之現狀,係自98年10月17日存續迄今,已如上述,應認被告為上開開發、利用、墾殖行為終了之日分別為97年10月20日、99年6月7日、98年10月17日,則本件追訴權時效應分別自97年10月20日、99年6月7日、98年10月17日起算,本件既係由新竹縣政府警察局竹東分局於102年1月2日以竹縣東警偵字第0000000000號函送臺灣新竹地方法院檢察署,由該署檢察官自102年1月3日起開始偵查,此有卷附該新竹縣政府警察局竹東分局刑事案件報告書所蓋之臺灣新竹地方法院檢察署收文章可稽(見偵卷一第1頁),是本件應無超逾法定追訴權時效可言,辯護人主張被告行為已罹於時效,應為免訴判決等語,亦不足採。

六、綜上,被告未經同意,非法在公有或他人私有之山坡地開挖整地未遂之犯行明確。

本件事證明確,被告犯行洵堪認定,應予依法論科。

参、論罪科刑:

一、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行,該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍,僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」,其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作,則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限,地陡人稠,土質脆弱,加以山坡地過度開發利用,致地表沖蝕、崩塌嚴重,每逢颱風豪雨,常導致嚴重災害,為建立完善之水土保持法規制度,積極推動各項水土保持工作,發揮整體性水土保持之治本功能,乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形,於83年5 月27日制定水土保持法,將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範,並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍,於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用,應經調查規劃,依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地,依同法第3條第3款規定,係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地,及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要,就標高在100 公尺以上,或標高未滿100 公尺,而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍,報請行政院核定公告之公、私有土地,其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣,且該法第1條第2項規定:「水土保持,依本法之規定;

本法未規定者,適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定:「山坡地之保育及利用,依本條例之規定;

本條例未規定者,依其他法律之規定」;

復於75年1 月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定,及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定,無非配合水土保持法之規定而為修正,是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言,係屬特別法,但就水土保持法而言,自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果,應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為,皆合於該二法律之犯罪構成要件,自應優先適用水土保持法(最高法院94年度台上字第3745號、97度台上字第2635號等刑事判決參照)。

又水土保持法第32條第1項之罪,以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件,該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護,但亦含有竊佔罪之性質,以未經土地所有權人同意,擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要,本質上為竊佔罪之特別規定,應予優先適用(最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照)。

則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則,此法規競合現象,自僅構成單純一罪,應依法規競合之特別關係法理,優先適用水土保持法第32條之規定論處。

是核被告陳幸桂所為,係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有、私人之山坡地內未經同意擅自墾殖、占用及從事同法第8條第1項第4款、第5款之開發致生水土流失未遂罪。

起訴書犯罪事實,漏未敘及被告亦就附圖所示G部分未登記地號國有土地所為開發、占用行為,尚有未洽,惟此部份與前開有罪部分具實質上一罪關係,為起訴效力所及,本院自應併予審究;

又起訴書僅認被告本件犯行涉犯山坡地保育條例第34條第1項之未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用他人山坡地罪、刑法第320條第2條之竊佔罪,漏未敘及被告所涉水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致生水土流失未遂罪,惟此與起訴之社會基本社會事實相同,本院自應予審理,爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條如上。

二、按水土保持法第32條第1項之罪,為實害犯,以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。

而上開犯行之實施,與前述犯罪結果之發生,彼此間必須具有相當因果關係存在,始能論以該罪。

如已實施上開犯行,而尚未發生前述結果,或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者,應屬同條第4項未遂犯之範疇(最高法院91年度台上字第4284號判決意旨參照)。

經查,被告未經同意擅自墾殖、占用上開土地,並於其上為上述開發、經營行為,惟無證據顯示造成水土流失之情,已如前述,揆諸前揭說明,被告著手實行本件犯罪行為而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑減輕之。

三、爰酌被告於上開土地修建寺廟、拓寬道路、種植蔬菜果樹,本應取得土地其他共有人之同意及主管機關之許可,事先擬具水土保持計劃經核可後方可為之,竟擅自占用私人及公有山坡地從事開發、占用、墾殖行為,經告訴人等人多次反應仍未停止,其所為實應非難,犯後猶否認犯行,迄今尚未與告訴人等人達成和解,態度難謂良好,惟念及被告前無任何論罪科刑紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見訴字卷第4頁至其背面),其素行尚稱良好,且本案幸未致生水土流失之結果,堪認其犯罪情節非鉅,兼衡其國小畢業之智識程度,現為家管,與配偶、子女及孫子同住等一切情狀,量處如文所示之刑,暨諭知易科罰金之折算標準,以資懲儆。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,水土保持法第32條第4項、第1項、第8條第1項第4款、第5款,刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 林哲瑜
法 官 林宗穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 陳紀語
附錄本案論罪科刑法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用,致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微,顯可憫恕者,得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者,加重其刑至二分之一;
因而致人於死者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金;
致重傷者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者,處 1 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者,其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。

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