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臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭建中
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8564號），本院判決如下：
主 文
彭建中販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案如附表一
、二所示之物，均沒收之。
事 實
一、彭建中明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國103 年8 月29日22時許，與真實姓名年籍均不詳、綽號「神秘」之成年男子相約在新竹市北大路胖達人麵包店門口見面時，受其慫恿並貪圖販售毒品之利益，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以新臺幣（下同）12萬5,000 元之價格，向其販入如附表一所示之愷他命（淨重合計394.0948公克，純質淨重合計378.6011公克）及附贈如附表二所示之電子秤1 臺、分裝袋1 包（內含100 個小袋）而持有之，欲以每2 公克1,000 元之價格，伺機出售予不特定人牟利。
嗣於同日23時50分許，彭建中在其所有停放在新竹市○區○○路000 號旁車牌號碼0000-00 號自小客車內，施用甫販入且分裝之1 小包愷他命時，因違規停車遭員警攔檢，經彭建中同意搜索後，在上開車輛駕駛座置物孔內扣得上開分裝如附表一編號5 所示之愷他命1 小包，並於副駕駛座底下抽屜扣得上開如附表一編號1 至4 、附表二所示之4 大包愷他命、電子秤、分裝袋及行動電話2 支等物，而查獲上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
經查，本判決所引用被告彭建中以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告、辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力（見本院103 年度訴字第260 號卷【下稱訴字卷】第31頁、第46頁及其背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；
另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；
且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院羈押訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第59頁、第76頁至第78頁，見本院103 年度聲羈字第195 號【下稱聲羈卷】第4 頁背面、訴字卷第30頁背面至第31頁、第46頁、第49頁至第50頁），復有自用小客車9803-EY 號資料影本、車輛詳細資料報表、偵查佐張進冬103 年9 月29日於偵查隊之偵查報告、新竹市警察局第一分局103 年10月23日竹市警一分偵字第0000000000號函、警員鄭世偉103 年8 月30日於西門派出所偵查報告、新竹市警察局第一分局103 年8 月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院103 年9 月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、現場及扣案物照片18張（見偵卷第37頁、第38頁、第89頁、第11頁、第19頁至第22頁、第92頁至第93頁、第40頁至第48頁，訴字卷第23頁）等附卷可參，並有扣案如附表一、二所示之物可佐。
而扣案如附表一編號1 至5 號之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，其鑑定結果略以：送驗檢品編號B0000000、B0000000、B0000000、B00000 00 、B0000000之物，均檢出含第三級毒品愷他命成分，各該送驗數量、驗餘數量、純質淨重均如附表一送驗數量、驗餘數量、純質淨重各欄位所示，有該院103 年9 月22日草療鑑字第0000000000號鑑定書1 紙存卷可查（見偵卷第92頁至第93頁），足認被告之自白核與事實相符。
又被告於偵查中、本院調查程序及審理程序中亦自承：伊取得扣案如附表一之愷他命成本價為2 公克600 多元，伊欲以每2 克1,000 元賣出，預計每2 公克可賺300 多元等語（見偵卷第59頁，訴字卷第9 頁、第49頁），足徵被告販入如附表所示之愷他命確有營利之意圖。
從而，被告意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以12萬5,000 元向綽號「神秘」之人販入第三級毒品愷他命，欲伺機以2 克1,000 元之價格出售予不特定人，堪認其確有販賣第三級毒品未遂之犯行，是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠論罪部分⒈查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，惟並非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。
本件被告販賣之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪證有疑利於被告之原則，應認本件被告販賣之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。
⒉按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠、102 年度台上字第1217號判決參照）。
⒊查扣案如附表一所示之白色結晶均檢驗出含第三級毒品愷他命成分，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。
被告既係意圖營利，而向綽號「神秘」之人販入如附表一所示第三級毒品愷他命，伺機轉售予他人，實係著手於販賣行為之實行，僅未及賣出即遭查獲而不遂，是核被告就所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
又被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋至公訴人於本案審理終結後，雖以補充理由書更正本案起訴法條，並認被告所為，同涉犯毒品危害防制條例第11條第3項意圖販賣持有第三級毒品罪，而應與上開販賣第三級毒品未遂之犯行，論以想像競合犯，惟揆諸前揭說明，上開2 罪間應係法規競合，僅論以一販賣第三級毒品未遂罪，是公訴人上開主張容有誤會，附此敘明。
㈡刑罰減輕事由： ⒈被告已著手於上開販賣毒品行為，然因為警及時查獲而不 遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑減輕其刑。
⒉又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪 而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字 第7665號判決要旨參照）。
查被告本案販賣第三級毒品愷 他命未遂之犯行，於偵查中、本院準備程序及審理時均有 坦認犯行，有上開訊問筆錄、羈押訊問筆錄、準備程序及 審理程序筆錄存卷可考（見偵卷第59頁、第76頁至第78頁 ，聲羈卷第4 頁背面、訴字卷第31頁、第46頁、第49頁至 第50頁背面），自有毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用，應依法減輕其刑，並遞減之。
㈢又按販賣第三級毒品者，法定刑徒刑部分為5 年以上有期徒刑；
而意圖販賣而持有第三級毒品罪，法定刑為3 年以上有期徒刑，是以販賣第三級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑2年6 月，較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑3 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位（最高法院101 年第10次刑事庭會議㈠決議參照）。
查本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，被告同於偵查、審理中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為1 年6 月）。
爰審酌上情及被告明知第三級毒品愷他命流毒無窮，竟貪圖販毒利益欲販賣毒品予他人，倘若被告遂行其目的，將對社會治安造成嚴重影響；
且本案被告販入如附表一所示之第三級毒品愷他命，驗前總純質淨重竟高達378.6011公克，其犯罪情節不可謂之不鉅；
惟念及被告年僅24歲，且未有任何前科紀錄，有被告個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見偵卷第34頁，訴字卷第4 頁），尚屬年輕識淺、素行良好；
又犯罪後均坦承犯行，態度良好，及其為高職畢業、現做家中裝潢（見訴字卷第49頁背面至第50頁）等一切情狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。
至被告之年紀雖輕，且前未有何論罪科刑紀錄，然被告於本院調查程序中自承：「（法官問：依你往常施用的習慣，200 公克施用多久？）被告答：200 公克是一個月，一天大概10公克，數量不一定。」
等語（見訴字卷第8 頁背面至第9 頁），顯見其施用愷他命之數量甚鉅，深受愷他命成癮所苦，是其明知愷他命之惡，卻仍欲販售愷他命牟利，且該等愷他命驗前總純質淨重竟達378.6011公克，並非如同他人僅係將施用剩餘愷他命轉售而已，本案更係因遭警適時查獲始未售出，是本院審酌上開各情，認對其量處如主文所示之刑，已給予其自新之機會，然非以暫不執行為適當，爰不宣告緩刑，併予敘明。
㈣沒收部分⒈就扣案如附表一之愷他命①按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
②經查，扣案如附表一之第三級毒品愷他命，均係被告販入欲用以販賣者，業經被告自承在卷（見訴字卷第47頁），則揆諸上開說明，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。
至上開愷他命取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄，業已滅失，爰不另為沒收之諭知。
又被告雖曾施用附表一之部分愷他命，惟除被告已施用而滅失者外，被告既已自承其所販入之愷他命全部皆係欲用以販售，則如附表一編號5 之愷他命雖經被告分裝，仍係本案所涉販賣未遂之違禁物，應併同沒收，附此敘明。
⒉就扣案如附表二之物①按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號裁判意旨參照）。
查扣案如附表二所示之電子磅秤1 臺及分裝袋1 包（內有100 袋），均係綽號「神秘」之人所贈，而屬被告所有，便於分裝及測量重量，預備供販售所用，業經被告坦認在卷（見訴字卷第9 頁背面至第10頁、第49頁背面），故如附表二所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
⒊至扣案之行動電話2 支，雖均屬被告所有，惟被告為本案犯行斯時，尚未預想藉扣案之手機2 個作為販賣毒品聯絡之用，業據被告供承在卷（見訴字卷第10頁），即難認與本件販毒有關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 李政達
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
書記官 吳月華
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│檢品編號│B0000000 │B0000000 │B0000000 │B0000000 │B0000000 │
│ │（編號1） │（編號2） │（編號3） │（編號4） │（編號5） │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│檢品外觀│白色結晶 │白色結晶 │白色結晶 │白色結晶 │白色結晶 │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│送驗數量│98.5885公 │98.6202公 │97.7203公 │98.6664公 │0.4994公克│
│ │克（淨重）│克（淨重）│克（淨重）│克（淨重）│（淨重） │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│驗餘數量│98.3760公 │98.1657公 │97.5332公 │98.2472公 │0.4783公克│
│ │克（淨重）│克（淨重）│克（淨重）│克（淨重）│（淨重） │
├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│純質淨重│愷他命（Ke│愷他命（Ke│愷他命（Ke│愷他命（Ke│愷他命（Ke│
│ │tamine）檢│tamine）檢│tamine）檢│tamine）檢│tamine）檢│
│ │驗前淨重98│驗前淨重98│驗前淨重97│驗前淨重98│驗前淨重0.│
│ │.5885 公克│.6202 公克│.7203 公克│.6664 公克│4994公克，│
│ │，純度97.8│，純度96.2│，純度99.0│，純度91.3│純度96.8 │
│ │%，純質淨 │%，純質淨 │%，純質淨 │%，純質淨 │%，純質淨 │
│ │重96.4196 │重94.8726 │重96.7431 │重90.0824 │重0.4834公│
│ │公克 │公克 │公克 │公克 │克 │
├────┼─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤
│備註 │①愷他命（Ketamine）檢驗前總淨重394.0948公克，總純質淨重37│
│ │ 8.6011公克。 │
│ │②本院103 年度院安字第164 號扣押物品清單編號001 （見訴字卷│
│ │ 第6-1頁）。 │
└────┴─────────────────────────────┘
附表二
┌──┬─────────┬─────┬───────────────┐
│編號│ 品名 │ 扣押與否 │ 備註 │
├──┼─────────┼─────┼───────────────┤
│ 1 │電子秤1臺。 │ 已扣押 │本院103 年度院保字第523 號扣押│
│ │ │ │物品清單編號002 （見訴字卷第5 │
│ │ │ │頁）。 │
├──┼─────────┼─────┼───────────────┤
│ 2 │分裝袋1 包（內有10│ 已扣押 │本院103 年度院保字第523 號扣押│
│ │0袋 ）。 │ │物品清單編號003 （見訴字卷第5 │
│ │ │ │頁）。 │
└──┴─────────┴─────┴───────────────┘
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