臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,103,訴,304,20150831,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第304號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉志毅
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會洪惠平律師
被 告 徐韻婷
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9953號），本院判決如下：

主 文

劉志毅販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

徐韻婷共同明知為禁藥而為轉讓，處有期徒刑肆月；

又共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

均緩刑叄年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。

事 實

一、徐韻婷與綽號魚頭之余佳蔚於民國103 年間為男女朋友，嗣余佳蔚因案入監服刑，徐韻婷整理其等同住址設新竹縣竹東鎮○○路000 號之房間時，發現有第二級毒品甲基安非他命3 包（起訴書均誤載為安非他命，業經公訴人當庭更正）、第三級毒品愷他命1 包（卷內並無證據顯示上開甲基安非他命、愷他命純質淨重均超過20公克）。

詎其明知甲基安非他命係行政院衛生福利部明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，而愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法未經許可均不得轉讓，竟為處理上開禁藥、毒品，與劉嘉興共同分別基於轉讓禁藥及第三級毒品之犯意聯絡，先於103 年2 月9 日17時32分許，在其上址居所處外面，將上開甲基安非他命3 包、愷他命1 包交予劉嘉興，囑其分別轉交余佳蔚之友人劉志毅、彭鈞煒二人，劉嘉興遂各於同日18時許，在彭鈞煒位在新竹縣竹東鎮住處，無償轉讓上開愷他命1 包予彭鈞煒；

再於103 年2 月11日某時許，在新竹縣竹東鎮豐田汽車廠附近美芝城社區附近廟宇，無償轉讓上開甲基安非他命3 包予劉志毅（劉嘉興所涉轉讓毒品罪嫌部分，另經本院以103 年度原訴字第13號判決各判處有期徒刑4 月、3 月，現由臺灣高等法院以104 年度原上訴字第27號受理中）。

二、劉志毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟於不詳時地向綽號「光頭」之陳玟瑋購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，再基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年3 月初某日，在其新竹縣橫山鄉○○街000 巷0號住處外面，以新臺幣（下同）2 千元之價格，販賣每包重量0.4 公克之甲基安非他命2 包予因劉嘉興自身並無甲基安非他命而攜同前來綽號「DAVID 」之邱睿澤，並當場收訖上開款項，而從中賺取1 千元之利潤牟利。

三、嗣警依本院法官核發通訊監察書執行通訊監察後，持本院核發之搜索票執行搜索及臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官依法核發之拘票執行拘提，於103 年5 月18日晚上8 時許，在劉嘉興位在新竹縣竹東鎮○○路0 段000號7 樓A 室租屋處，當場拘獲劉嘉興，再傳喚徐韻婷、劉志毅、彭鈞煒到庭說明，始循線查悉上情。

四、案經新竹地檢署檢察官指揮新竹縣政府警察局少年隊、竹東分局偵查隊深入追查後，由新竹縣政府警察局移送新竹地檢署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用被告徐韻婷、劉志毅以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告、辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力（見本院103 年度訴字第304 號卷【下稱訴字卷】第101 頁背面至第102 頁背面），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；

另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告徐韻婷於警詢、偵查及本院準備、審理程序中、被告劉志毅於偵查及本院準備、訊問暨審理程序中均坦認不諱（被告徐韻婷之自白見新竹地檢署103 年度偵字第9756號影卷【下稱偵9756號卷】卷三第157 頁至第160 頁背面、103 年度偵字第9953號卷【下稱偵9953號卷】第248 頁至第252 頁、第240 頁至第242 頁，訴字卷第21頁背面至第22頁、第35頁至其背面、第67頁背面、第101 頁、第145 頁背面至第146 頁；

被告劉志毅之自白見偵9953號卷第237 頁至第239 頁，訴字卷第35頁、第95頁背面、第101頁至其背面、第106 頁至第108 頁背面），核與證人即購毒者邱睿澤警詢、偵查及審理中之證述（見偵9953號卷第218頁至第220 頁、第224 頁至第226 頁，訴字卷第73頁背面至第77頁背面）、證人劉嘉興於警詢、偵查及本院審理程序中關於攜同證人邱睿澤購毒之證述（見偵9953號卷第55頁背面、第122 頁至第123 頁、第185 頁、第228 頁至第229 頁，訴字卷第69頁至第73頁背面、第76頁至第77頁背面）、證人即同案被告劉志毅於警詢、偵查及本院準備、審理程序之供述或證述（見新竹地檢署103 年度偵字第5852號影卷【下稱偵5852號卷】卷二第38頁至其背面、第53頁、第238 頁，訴字卷第27頁、第46頁、第106 頁）大致相符；

而被告徐韻婷就上開轉讓禁藥及轉讓第三級毒品愷他命之自白，與證人即共犯劉嘉興於本案警詢、偵查、本院審理程序中之自白或證述及另案於本院準備、審理程序中之自白亦得互相勾稽（見偵9953號卷第53頁背面至第54頁、第121 頁、第184 頁至第186 頁，本院103 年度原訴字第13號影卷【下稱原訴卷】卷一第41頁至第42頁、第94頁背面、第217 頁背面、第249 頁背面、原訴卷二第13頁背面、第15頁、第116 頁），且有行動電話門號0000000000號（證人劉嘉興）與門號0000000000號、0000000000號（證人劉志毅）、0000000000號（證人人彭鈞煒）於103 年2 月5 日至103 年3 月7 日之通訊監察譯文1 份、行動電話門號0000000000號（證人劉嘉興）與門號0000000000號（證人徐韻婷）、0000000000號（證人彭鈞煒）於103 年2 月9 日之通訊監察譯文1 份、本院103 年聲監字第19號通訊監察書、附件均影本各1 份暨電話附表影本2份、本院103 年聲監續字第70號通訊監察書、附件暨電話附表均影本各1 份在卷可稽（見偵9953號卷第53頁至第55頁背面、偵9756號卷三第161 頁至背面、新竹地檢署103 年度聲監字第42號卷第1 頁至第5 頁、103 年度聲監字第95號影卷第1 頁至第3 頁），並有新竹縣政府警察局104 年6 月17日竹縣警肅竊字第0000000000號函附通訊監察資料光碟1 片扣案可佐，足認被告徐韻婷、劉志毅上開任意性自白均與事實相符，均堪予採信。

㈡再者，就被告劉志毅販售給證人邱睿澤之毒品來源、重量乙節，業經被告劉志毅於本院審理程序中供稱：伊確實有收到被告徐韻婷託證人劉嘉興轉交的第二級毒品甲基安非他命，收到後伊就用掉了；

伊也確實有把2 小包甲基安非他命賣給證人邱睿澤，1 包是0.4 公克，這2 小包是伊向綽號「光頭」之陳玟瑋買的，不是被告徐韻婷、證人劉嘉興轉讓給伊剩下的，伊向陳玟瑋買多少忘記了，伊自己的利潤大概是對半賺，所以1 包1 千，伊賺500 元，總共利潤是1 千元等語明確（見訴字卷第101 頁背面），是被告販賣甲基安非他命予證人邱睿澤之數量，已堪認定，起訴書漏未記載，爰補充如上。

而被告劉志毅於警詢、偵查及本院準備程序中雖曾稱其來源為證人劉嘉興、被告徐韻婷所轉讓之上開毒品等語（見偵5852號卷二第41頁、第54頁、偵9953號卷第238 頁，訴字卷第27頁、第35頁至其背面），然證人劉嘉興於本院審理中亦證稱：伊不知道被告劉志毅給證人邱睿澤的甲基安非他命是否是伊受被告徐韻婷所託轉讓給被告劉志毅的等語（見訴字卷第71頁背面），是被告劉志毅販賣予證人邱睿澤之甲基安非他命來源為何本乏相關證據，僅被告劉志毅知曉其來源，再參諸被告劉志毅曾有施用第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見訴字卷第110 頁至第112 頁），其受讓上開甲基安非他命至販賣予證人邱睿澤之日相隔月餘，確有業經被告施用完畢之可能性，故被告劉志毅終於本院審理程序之供述堪可採信，是被告劉志毅販賣甲基安非他命來源確非被告徐韻婷、證人劉嘉興所轉讓者，起訴書卻認兩者具關聯性，應有誤會，爰一併更正。

㈢又，按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。

而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。

查被告劉志毅已自承其販賣予證人邱睿澤2 包甲基安非他命之利潤大概共係1 千元，已如前述，是被告確有藉該犯行，從中取利之意圖及事實。

㈣綜上所述，被告徐韻婷、劉志毅上開任意性自白，均與事實相符，本案事證明確，被告徐韻婷、劉志毅上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠論罪罪名⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣、持有及轉讓。

又藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，係於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至2 分之1 ，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，而有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，兩者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號判決意旨足資參照）。

是核被告徐韻婷就共同轉讓甲基安非他命3 小包予同案被告劉志毅所為，應係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

至被告徐韻婷轉讓禁藥前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照）。

⒉又，愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，應依藥事法之相關規定辦理，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】92年7 月11日管證字第0000000000號函可資參照）。

查本案被告徐韻婷共同轉讓予證人彭鈞煒之愷他命1 包，係其男友余佳蔚所遺留，已如前述，惟余佳蔚之愷他命來源為何，卷內既無檢察官囑警追查之相關事證，尚難僅憑該等愷他命在外流通，即逕認確屬未經核准擅自製造之偽藥。

又，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥具備直接故意，方屬該當。

而被告徐韻婷從事檳榔販售之工作，並無藥學的背景，更無施用毒品習慣，已據被告徐韻婷供述在卷（見偵9756號卷三第157 頁，訴字卷第106 頁），且衡諸一般社會經驗，一般人實難以想像會將愷他命視為藥品，更遑論將毒品及藥品混為一談，而被告徐韻婷甫年滿24歲，依其背景智識，實難期其知悉愷他命係可供為合於醫藥或科學上需用之藥品，尤難期其知悉何謂禁藥、偽藥。

據此，被告徐韻婷無償共同轉讓愷他命1 包予證人彭鈞煒，顯然並非作為藥品使用，尚無藥品之認知，乃純粹係轉讓供作毒品施用，自難認被告徐韻婷有違反藥事法第83條第1項明知而轉讓偽藥之主觀意思，應認僅有違反毒品危害防制條例轉讓第三級毒品之故意。

從而，本件既乏積極證據足證被告徐韻婷共同轉讓之愷他命係偽藥，亦未有相關證據證明被告對此有所認識，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。

是核被告徐韻婷上開共同轉讓愷他命所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

起訴書認被告徐韻婷明知愷他命為偽藥，而認應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，即有未合。

另毒品危害防制條例並未處罰單純持有第三級毒品之行為，故被告轉讓第三級毒品之行為自不生持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，附此敘明。

⒊另核被告劉志毅販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱睿澤之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告劉志毅前開持有各該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡共同正犯被告徐韻婷與證人劉嘉興就轉讓禁藥予同案被告劉志毅，及轉讓第三級毒品愷他命予證人彭鈞煒，各該犯行間，均有犯意聯絡，及行為分擔，應論以共同正犯，㈢罪數關係被告徐韻婷雖係以一行為將甲基安非他命3 包、愷他命1 包轉交予證人劉嘉興，惟其同時囑咐證人劉嘉興將之分別無償轉讓予同案被告劉志毅、證人彭鈞煒，其欲轉讓對象本不相同，其犯意自屬各別，且嗣證人劉嘉興確亦各自轉讓予同案被告劉志毅、證人彭鈞煒，被告徐韻婷對於證人劉嘉興所為本應負責，則其轉讓行為自難認同一，是被告徐韻婷轉讓禁藥及第三級毒品之行為，自應分別論科。

㈣刑之減輕事由⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

查本案被告徐韻婷就共同轉讓第三級毒品、被告劉志毅就販賣第二級毒品犯行，各於偵查及本院審理程序中均供承不諱，業如前述，是其等就上開犯行，自應各依上開規定，分別減輕其刑。

⒉至被告劉志毅之辯護人雖為其利益辯稱：被告劉志毅販賣毒品之數量、次數均微，如以毒品危害防制條例處刑，有法重情輕，依刑法第59條酌減其刑等語。

惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

然被告劉志毅前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，是實難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，且施用毒品，足以使人傾家蕩產，破壞社會治安，政府極力取締毒品，防止毒品之氾濫，被告劉志毅亦明知毒品殘害人之身體健康及嚴重侵蝕人之理性甚鉅，是被告劉志毅無視法令之禁止而為上開犯行，其行為在客觀上實難謂有值得憫恕之處，故自無再依刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。

㈤量刑爰審酌被告徐韻婷、劉志毅知悉施用甲基安非他命、愷他命輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣或轉讓甲基安非他命、或轉讓愷他命均為法不許，後者竟販賣甲基安非他命以求牟利，前者則分別共同轉讓甲基安非他命、愷他命，均助長施用毒品惡習，其等所為確屬不該；

然被告徐韻婷前未有任何論罪科刑紀錄、被告劉志毅則未有科刑紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見訴字卷第110 頁至第112 頁、第113頁），被告徐韻婷之素行堪稱良好，被告劉志毅素行亦屬尚可，且本案被告徐韻婷本無施用毒品之慣習，係為清理余佳蔚房間所遺甲基安非他命、愷他命，方囑證人劉嘉興轉讓予各有施用甲基安非他命、愷他命習慣之同案被告劉志毅、證人彭鈞煒，而被告劉志毅本案所涉販賣第二級毒品次數僅有1 次，重量亦微，是其等犯罪情節均非重大；

另念及被告徐韻婷自始坦認犯行，被告劉志毅雖曾翻異其詞，惟終能悔悟，其犯後態度均尚稱良好，暨被告劉志毅自承為高中在學、家境小康（見偵5852號卷二第35頁），被告徐韻婷自承為家中經濟來源（訴字卷第107 頁背面）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就被告徐韻婷共同轉讓第三級毒品部分，諭知易科罰金折算標準，以示懲敬。

㈥定應執行刑按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，須由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，被告若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；

反之被告若未為請求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，法院亦不得依職權逕行定應執行刑，此觀刑法第50條規定自明。

而本案被告徐韻婷所犯共同轉讓禁藥罪，係不得易科罰金之罪，其所共同轉讓第三級毒品罪，係得易科罰金之罪，是揆諸上開法文規定，本院並無從就上開各罪全部併合處罰之。

㈦緩刑又，被告徐韻婷並無前科，已如前述，是未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其共同轉讓禁藥或第三級毒品，不僅重量甚微，且係為清理余佳蔚房間所遺之甲基安非他命、愷他命方始為之，其犯罪情節非鉅；

再者，被告徐韻婷於警詢、偵訊至本院審理時就其犯行均坦承不諱，犯罪後之態度良好，且本身並無施用毒品之習慣，現復未與余佳蔚繼續交往，業經被告徐韻婷供述明確（見訴字卷第105 頁背面至第106 頁），是其顯係因而一時失慮致罹刑章，現既無接觸禁藥或毒品之可能，信經此偵查、審判程序之教訓，自當有所警惕，應無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰就被告徐韻婷所受宣告之各刑，均併予宣告緩刑3年。

另為使其深切反省，並爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2 年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期內付保護管束，以啟自新，兼觀後效。

至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。

再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

㈧沒收⒈就被告劉志毅販賣第二級毒品之所得按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。

查被告劉志毅販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱睿澤之款項2,000 元，雖未扣案，然係其犯罪所得之物，復已收訖，揆諸前揭法文說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。

⒉就被告徐韻婷持用未扣案之門號0000000000號行動電話、證人劉嘉興未扣案之門號0000000000號行動電話被告徐韻婷囑託證人劉嘉興轉讓上開愷他命、甲基安非他命前，固曾以自己持用之門號0000000000號行動電話與證人劉嘉興所持用門號0000000000號行動電話聯繫見面，有上開門號之行動電話於103 年2 月9 日之通訊監察譯文1 份附卷足憑（見偵9756號卷三第161 頁至背面）。

然依上開譯文內容所示，被告徐韻婷與證人劉嘉興於20時46分通話相約見面時，未明確提及見面原因，證人劉嘉興對其所指亦不明瞭，且見面後被告徐韻婷指示證人劉嘉興轉讓愷他命、甲基安非他命等語，亦係因證人劉嘉興於17時32分誤撥證人彭鈞煒之行動電話方為警監聽錄及，同有上開監聽譯文可佐，是難認上開行動電話等為被告徐韻婷、證人劉嘉興轉讓上開禁藥、毒品所用之工具。

又，卷內復無證人劉嘉興持用門號0000000000號行動電話聯繫同案被告劉志毅、證人彭鈞煒以轉讓上開禁藥、愷他命之相關證據，本院自無對上開行動電話等宣告沒收。

⒊就被告劉志毅持用未扣案之門號0000000000號行動電話門號0000000000號行動電話為被告劉志毅所有，並曾用以聯絡證人劉嘉興乙情，業經被告劉志毅於本院審理程序中供述明確（見訴字卷第107 頁背面至第108 頁）。

而證人劉嘉興固曾聯繫上開被告劉志毅持用之行動電話，代證人邱睿澤反應毒品品質不佳等情，此有行動電話門號0000000000號與門號0000000000號之103 年3 月7 日之通訊監察譯文1 份存卷足佐（見偵9953號卷第55頁背面），然此係發生在被告劉志毅販售後，是尚難以此遽認被告劉志毅有持之作為販毒之聯絡工具，本院同無從對此宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 李政達
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 劉雅文
附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項