臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,審訴,113,20150828,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度審訴字第113號
第268號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭同琪
上列被告因違反毒品危害防制案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10565號、104年度偵字第6136號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄭同琪於民國103年9月中旬某日晚間某時許，在新竹市亞東遊藝場，以新臺幣（下同）2萬3,000元向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿猴（台語）」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命22包（合計淨重約58.9682 公克，合計純質淨重約56.2717公克）而持有之。

嗣員警於103年9月23日下午4時35分許，經被告鄭同琪同意搜索其身體及位在新竹市○○街00巷00號5樓2室住處，當場扣得其持有之上開第二級毒品甲基安非他命22包（合計淨重約58.9682 公克，合計純質淨重約56.2717公克）、磅秤2 台及分裝袋1包等物而查獲；

又被告鄭同琪復於104年2月13日前之某日某時許，在上開亞東遊藝場，以1萬8,000元向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿猴（台語）」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命27包（合計淨重106.3076公克，合計純質淨重105.5005公克）而持有之。

嗣員警於104 年2 月13日晚間11時30分許，經被告鄭同琪同意搜索其身體及其位於新竹市○○路000 巷0號2樓之住處，當場扣得其持有之上開第二級毒品甲基安非他命27包、電子磅秤2 台、吸食器1組、玻璃球1顆及分裝匙2 支等物而查獲。

因認被告鄭同琪均涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。

而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰；

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法（最高法院104年度台非字第101號判決意旨參照）。

再者，「犯第10條之罪者（施用毒品罪），檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。

觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾一年。

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」

、「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。」

毒品危害防制條例第20條、第23條分別定有明文。

可知我國對於施用毒品者之犯行，係採觀察勒戒、強制戒治保安處分優先於追訴處罰之制度，施用毒品初犯者必先經法院裁定送觀察、勒戒，或因有繼續施用毒品傾向再經裁定送強制戒治後，倘於上開保安處分執行完畢釋放後5年內再犯，方由檢察官依法追訴；

又依保安處分執行法第4條之1第1項第3款、第2項所規定：「宣告多數保安處分者，依左列各款執行之：三、因同一原因，宣告多數禁戒，期間相同者，執行其一；

期間不同者，僅就其中最長期間者執行之；

其因不同原因宣告者，同時執行之；

如不能同時執行時，分別執行之。

保安處分開始執行後，未執行完畢前，又受同一保安處分之宣告者，仍僅就原執行之保安處分繼續執行之。

但後宣告保安處分之法院檢察官認以執行後宣告之保安處分為適當者，得聲請該法院裁定，就後宣告之保安處分執行之。」

，可知觀察、勒戒保安處分之程序僅有1個，行為人倘因多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不另論罪。

另實務上對於施用毒品之行為因觀察、勒戒或強制戒治後認無繼續施用毒品傾向之結果，依毒品危害防制條例第20條第2項規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就業為施用行為吸收之持有毒品行為另為訴追，僅由檢察官就扣案毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條之規定向法院聲請裁定單獨宣告沒收，尚未見有再就被告持有供施用之毒品部分另為訴追審判之例。

其理由雖未經檢察官於該類型案件之不起訴處分書內論敘，然究其實質，當係認行為人施用毒品之犯行因觀察、勒戒或強制戒治之結果，而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危害防制條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果，並非因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認定；

而有罪判決中就持有毒品之低度行為既認為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則行為人施用毒品犯行因觀察、勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其不起訴處分自亦涵蓋持有毒品部分之故，而不宜割裂，此與因施用毒品犯罪嫌疑不足而不起訴處分後，再就其持有毒品部分另為訴追審判之情形容有不同（臺灣高等法院95年度上易字第1871號判決亦同此見解）。

三、經查：

㈠、上開公訴意旨所指之犯罪事實，分別業據被告鄭同琪於警詢及檢察官偵查中自白不諱，且於103年9月23日查獲之該次犯行，亦有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、衛生福利部草屯療養院103年12月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年12月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份、查獲現場及扣案物照片共46幀（見臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】10565 號偵查卷影卷頁9 至16、104至109、24至26、34至52、57至58）在卷可佐，而扣案之透明結晶22包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前總淨重58.9682公克，總純質淨重56.2717公克），此有衛生福利部草屯療養院103 年12月31日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷足憑（見新竹地檢署10565號偵查卷影卷頁108至109）；

另被告於104年2月13日查獲之該次犯行，則有新竹市警察局第二分局偵查隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份、自願搜索同意書1 份、衛生福利部草屯療養院104年3月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、104 年3月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份、查獲現場及扣案物照片共34幀（見新竹地檢署270 號毒偵卷影卷頁12至17、27、51至53、63至67、18至21、23至24）存卷可參，而扣得之淡黃色結晶、透明結晶及灰色結晶共計27包，經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出結果亦均係第二級毒品甲基安非他命（檢驗前總淨重106.3076公克，總純質淨重105.5005公克），有衛生福利部草屯療養院104年3月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可憑（見新竹地檢署270號毒偵卷影卷頁51至53）；

則被告前開2 次持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定。

㈡、是以，本件檢察官認被告涉有上揭犯嫌，固非無見，然：１、被告於103年9月23日下午4 時35分許為警查獲時，除持有上述第二級毒品外，亦於同日晚間8 時40分許在新竹市警察局第二分局偵查隊採集其尿液，而被告之尿液經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司103年10月9日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可憑（見新竹地檢署10565 號偵查卷影卷頁110至111），參以被告於檢察官偵查中亦供承：103年9月23日下午2、3時許，在位於新竹市○○街00巷00號5樓2室之居所，以燒烤玻璃球之方式施用甲基安非他命，扣案之毒品係其買來還沒有用完的等語（見新竹地檢署10565 號偵查卷影卷頁65、67），堪認被告係持有上開純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命後進而施用該甲基安非他命，因之，依被告之自白佐以被告之尿液檢驗報告，被告於前揭時、地非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，亦堪認定；

另被告為前開施用第二級毒品犯行前，未曾因施用毒品案件經施以觀察、勒戒之保安處分，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表甚明，是揆諸上開說明，被告前揭施用第二級毒品犯行，既係「初犯」施用毒品之罪，檢察官就被告施用第二級毒品部分應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法。

２、又被告於104年2月13日晚間11時30分許為警查獲時，除持有上開第二級毒品外，亦於翌（14）日上午10時35分許在新竹市警察局第二分局偵查隊採集其尿液，而被告之尿液經送驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心104年3月10日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份存卷可參（見新竹地檢署270號毒偵卷影卷頁59至60），輔以被告於警詢及檢察官偵查中亦均自承：104年2月13日晚間11時許左右，在位於新竹市○○路000 巷0號2樓之居處，以將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，扣到的毒品是伊自己要吸的等語（見新竹地檢署270號毒偵卷影卷頁7背面、35至36），足認被告係持有上開純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命後進而施用該甲基安非他命，基此，依被告之自白佐以被告之尿液檢驗報告，被告於前開時、地非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，亦堪認定；

另被告前因於104年1月16日晚間8 時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而曾經本院以104 年度毒聲字第43號裁定送觀察、勒戒在案，然因被告逃亡而迄今未經執行等情，有該案號之刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐，是被告前揭於104年2 月13日晚間11時許左右施用第二級毒品甲基安非他命犯行，因先前均尚未經送觀察、勒戒，依上開敘述，被告於執行觀察勒戒執行完畢前所犯多次施用毒品犯行，均應為該次觀察勒戒保安處分執行完畢後處分之效力所及。

四、再98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條施行前，施用毒品之犯罪行為人施用前、後持有毒品之行為，於我國實務上向以吸收犯之法例，認持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，而不另論罪（如最高法院94年台上字第1039號判決、90年度台非字第174號判決），要無疑義；

惟98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，已將同屬持有第二級毒品行為之處罰，依數量多寡，處以輕重不同之刑罰，就持有未逾純質淨重20公克之第二級毒品，其法定刑為「2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下之罰金」（同條例第11條第2項），持有純質淨重20公克以上，其法定刑提高為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」（同條例第11條第4項），而施用第二級毒品罪之法定刑仍為「3年以下有期徒刑」（同條例第10條第2項），顯然，當行為人為供己施用，因而持有純質淨重逾20公克之第二級毒品時，其施用行為與持有行為相較，持有行為之法定刑較重，若依前述幾乎一致性之多數實務見解，其持有行為亦應為施用行為所吸收，反而，要論以行為人較輕之施用第二級毒品罪，可能將造成法律適用上不合理之情形，就此，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號即認為：「當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，得吸收施用毒品之輕度行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當」（此即乙說之見解）。

依此，在前述毒品危害防制條例第11條修正施行後，施用與持有毒品之行為，仍有「吸收犯」法理之適用，只是會依持有毒品數量之多寡，而影響最後到底要論以持有或施用毒品罪。

然就本案「初次施用毒品」，或「曾觀察、勒戒執行完畢後，五年後再犯」，而依法應經「觀察、勒戒」程序之施用毒品者，該次座談會之法律問題（設題）並未予以討論，但多數之乙說見解明白表示：「㈢另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察、勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；

對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。

準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，況如採甲說，將造成持有海洛因純質淨重10公克以上，而未施用者，最高法定刑為有期徒刑7 年，而併犯施用罪者，最高法定刑為5 年有期徒刑之不合理結果」，就此，本院認為此種情形應與不符合觀察、勒戒要件之施用毒品者，為相異之處理。

理由在於毒品危害防制條例規範之「毒品」本質即具有成癮性、濫用性，故施用毒品者，亦多具有「成癮性、濫用性、依賴性」，戒除、遮斷不易，因之87年間全文修正及嗣後再修正之毒品危害防制條例乃改採觀察、勒戒及強制戒治保安處分先行立法，對於「初犯」或「經觀察、勒戒執行完畢後，五年後再犯」之施用毒品者，先施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分以協助戒除、遮斷毒癮，如施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分後，仍無法戒除、遮斷毒癮，始處以刑罰。

換言之，在此種情形下，立法者已經全面排除刑罰之適用，而選擇以戒癮之「保安處分」代之，不論施用毒品者所持有的毒品數量是否已經超過純質淨重20公克以上，亦應為如此之思考，否則一方面要求施用毒品者應經觀察、勒戒程序，一方面又對其為供己施用而持有毒品之行為施以刑罰，豈非自相矛盾，且吸收犯為實質上一罪（最高法院98年度台上字第6899號判決、98年度台上字第518號判決參照），觀察、勒戒處分雖非直接對受處分人施以刑罰權，然已對受處分人之人身自由予以一定處所及期間之留置、拘束之不利益，係對人民之人身自由為重大限制之刑事處遇措施，相較於刑罰之執行而言，對人民之人身自由干預程度相當，雖然名稱不同，但實質上就是一種處罰，以往多數實務見解亦認為此種觀察、勒戒處分為實體裁定，而有一事不再理禁止之適用（如最高法院96年度台非字第239 號、90年度台非字第252 號裁定），就此而言，既然持有毒品之目的係在供己施用，此應與施用毒品行為無法分割，不論是施用吸收持有，或持有吸收施用，均為實質上一罪，屬單一之犯罪事實，一方面對於施用毒品者施以具有刑罰性質之觀察、勒戒，又對實質上一罪之持有行為，科以刑罰，無異是對行為人同一犯罪事實重複評價，而違反「一事不再理」。

前揭座談會之乙說見解雖舉出「強制工作」與「強制治療」之例，然竊盜與強制性交行為本身即構成犯罪，而應直接施以刑罰，法院予以論罪科刑後，才另又考量是否有再施以保安處分之必要，此與「初犯」或「經觀察、勒戒執行完畢後，五年後再犯」之施用毒品者，立法者已經直接先排除刑罰，直接施以保安處分明顯不同，自無從比附援引；

況依此觀察、勒戒之保安處分，與持有毒品行為可以併行，且不違反一事不再理之見解，將造成不論是被查獲當時有無扣到毒品及數量之多寡，只要符合觀察、勒戒之施用毒品者，除應經觀察、勒戒外，持有毒品行為應一律處以刑罰；

反而，不符合觀察、勒戒之施用毒品者，只要受一次刑法之評價，接受一次處罰即可，就此，顯然輕重失衡。

因此，既然觀察、勒戒對於施用毒品者是一種排除刑罰的處遇措施，不論是為供己施用而持有毒品之數量多寡，均應貫徹此一立法意旨。

五、職此，以本案而言，本件被告於偵查中各已辯陳該等扣案之毒品均係供己施用，復均查無任何證據可資證明被告另有販賣之意圖或基於其他原因而持有，公訴人亦未就此起訴，且於103年度偵字第10565號起訴書末段尚敘明被告究係單純為供己施用而持有該等毒品或係為轉讓或意圖販賣而持有，並無其他證人或證物可供查證，是尚難僅憑扣案之第二級毒品淨重達58.9682 公克，即認其確係意圖販賣而持有前開毒品，自應認其涉犯意圖販賣而持有毒品之罪嫌不足，是基於「罪疑唯輕」之刑事訴訟原則，應認被告均係為供己施用而持有上開扣案之第二級毒品無誤，從而，被告於103年9月23日查獲時施用第二級毒品之部分，既係「初犯」施用毒品犯行，依上開說明，本應由檢察官向法院聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為合法，另被告於104 年2 月13日查獲時施用第二級毒品部分，既應為本院104 年度毒聲字第43號裁定送觀察、勒戒，而為該次觀察勒戒保安處分執行完畢後處分之效力所及，則本案先後起訴之持有純質淨重約56.2717公克、持有純質淨重105.5005 公克之第二級毒品甲基安非他命，揆之前揭說明，亦因吸收犯之法例，而為該施用毒品犯行所涵蓋，不再就業為施用行為吸收之持有毒品行為另為訴追，是其起訴程序違背規定，均應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。

從而，本案爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事審查庭 法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 杜 政