臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,聲,740,20150812,1

臺灣新竹地方法院刑事裁定 104年度聲字第740號
聲 請 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 呂政平
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（104 年度審訴緝字第3 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104年度執聲字第646 號），本院裁定如下：

主 文

呂政平犯施用第一級毒品罪，累犯，更定其刑為有期徒刑拾壹月。

又犯施用第二級毒品罪，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：查被告呂政平前①甲罪於民國97年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以97年度聲字第1084號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定；

②乙罪於97年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以97年度聲字第1085號裁定應執行有期徒刑5 年6 月確定。

甲、乙兩案接續執行，甲案業於98年6 月24日執行完畢，受刑人嗣於102年1 月21日縮刑期滿假釋出監，惟其於假釋期間再犯他罪遭撤銷假釋，執行殘刑1 年8 月28日（聲請書誤載為1 年8 月21日）。

前開接續執行中先予執行之甲案既已執行完畢，受刑人於上開甲案執行完畢後5 年內，復於假釋期間內之103年5 月26日故意再犯毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以104 年度審訴緝字第3 號判處有期徒刑10月、3 月確定，惟未論以累犯。

揆諸上開法條及決議意旨，本件受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。

另依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。

次按，所謂前揭判決確定後之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑，此有最高法院91年度臺抗字第23號、92年度臺非字第149 號及93年度臺抗字第32號判決意旨可資參照。

三、復按，二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議要旨、104 年4月21日104 年度第7 次刑事庭會議決議要旨、103 年度臺非字第53號判決意旨足資參照）。

四、經查：受刑人呂政平前①於96年2 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年6 月26日以96年度訴字第304 號判處有期徒刑8 月確定，復經本院於96年11月28日以96年度聲減字第2812號裁定減為有期徒刑4 月確定；

②又於96年5 月間因竊盜案件，經本院於96年6 月22日以96年度易字第392號判處有期徒刑5 月確定；

③又於96年7 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年12月31日以96年度訴字第711 號判處有期徒刑10月確定；

④又於96年12月間因竊盜案件，經本院於97年1 月3 日以97年度竹北簡字第2 號判處有期徒刑3 月，於97年2 月4 日確定；

⑤又於97年1 月間因竊盜案件，經本院於97年7 月18日以97年度易字第197 號判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日、有期徒刑3 月、3月、3 月、3 月、4 月及4 月，應執行有期徒刑2 年2 月，於97年8 月15日確定；

⑥又於97年2 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年4 月30日以97年度訴字第328 號判處有期徒刑8 月、8 月及8 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定；

⑦又於97年3 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年4 月15日以97年度訴字第228 號判處有期徒刑10月確定；

⑧又於97年4 月間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年5 月23日以97年度訴字第400 號判處有期徒刑10月，於97年6 月16日確定。

上開①②③案件經本院於97年9 月26日以97年度聲字第1084號裁定應執行有期徒刑1 年6月，於97年10月8 日確定（甲），刑期自97年1 月21日起至98年6 月24日止；

又④⑤⑥⑦⑧案件經本院於97年9 月26日以97年度聲字第1085號裁定應執行有期徒刑5 年6 月，於97年10月8 日確定（乙），刑期自98年6 月25日起至103 年12月6 日止。

而（甲）（乙）案件接續執行，自97年1 月22日開始執行，於102 年1 月21日縮短刑期假釋出監，然受刑人於假釋期間內再犯他案，經撤銷假釋後，應執行殘刑有期徒刑1 年8 月28日，並於104 年2 月10日再入監執行等情，有法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表1 份、法務部矯正署新竹監獄103 年5 月22日竹監教字第10313204020 號函1 份、法務部103 年5 月15日法授矯教字第10301058960 號函1 份、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官97年執更憲字第961 號執行指揮書（甲）1 份、97年度執更憲字第962 號執行指揮書（甲）1 份、本院97年度聲字第1084號刑事裁定1 份、97年度聲字第1085號刑事裁定1 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及臺灣高等法院出入監簡列表1 份附卷足憑。

由此可徵，受刑人係於（甲）部分即前揭本院97年度聲字第1084號刑事裁定之案件於98年6 月24日執行完畢後，於接續執行本院97年度聲字第1085號裁定之案件中之102 年1 月21日獲准假釋出監在案。

又受刑人於（甲）部分執行完畢5 年內即103 年5 月26日23時38分許採尿時起往前回溯26小時內某時許及96小時內某時許分別犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經本院於104 年3 月17日以104 年度審訴緝字第3 號判處有期徒刑10月、3 月，於104 年4 月13日確定，刑期自106 年8 月7 日起至107 年9 月6 日止，目前尚未執行完畢等情，有本院104 年度審訴緝字第3 號刑事判決1 份、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官104 年執憲字第1980號執行指揮書（甲）1 份、104 年執憲字第1981號執行指揮書（甲）1 份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及臺灣高等法院出入監簡列表1 份等在卷可稽。

受刑人既於本案97年度聲字第1084號刑事裁定之案件於98年6 月24日執行完畢後5 年內，分別故意再犯前開有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品，揆諸上揭法條規定及最高法院決議意旨，自均構成累犯。

原確定判決漏未就此部分論以累犯，於法自有未合。

從而聲請人以原確定判決確定後發覺為累犯，而於刑之執行完畢前，向最後事實審即本院聲請更定其刑，核屬有據，爰依法更定其刑如主文所示。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第三庭 法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 田宜芳