臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,訴,195,20150831,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第195號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳氏絳仙
翁漢祥
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵字第4306號），本院受理後（本院審理案號：104 年度竹簡字第373 號），認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

陳氏絳仙、翁漢祥均無罪。

理 由

壹、程序事項按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

…」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

，故刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，有最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可參。

是以本件被告陳氏絳仙及被告翁漢祥被訴上開罪嫌，既經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

貳、實體事項

一、公訴意旨略以：被告陳氏絳仙係位於新竹市○區○○路0 段00號月荷養生館之負責人，於民國104 年4 月7 日（聲請書誤載為8 日）23時許，與擔任櫃臺人員之男友即被告翁漢祥共同基於意圖媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯意聯絡，在上開養生館內，以加價新臺幣（下同）500 元即加做「半套」服務（即打手槍、猥褻按摩）之方式，共同容留女子徐亞英與喬裝為男客之員警田炁天從事撫弄陽具射精之猥褻行為。

嗣於104 年4 月8 日（聲請書誤載為9 日）0 時36分許，徐亞英欲為員警田炁天在上開養生館2 樓第3 號房為猥褻行為時，為警當場查獲。

因認被告陳氏絳仙及被告翁漢祥共同涉犯刑法第231條第1項意圖營利容留女子與他人為猥褻罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可考。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參。

三、公訴意旨認被告陳氏絳仙及被告翁漢祥共同涉犯刑法第231條第1項意圖營利容留女子與他人為猥褻罪嫌，無非係以：（一）證人田炁天於偵查中之證述；

（二）證人徐亞英於警詢坦承有主動介紹「半套」服務之證述；

（三）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、新竹市警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表1 張、現場蒐證照片6 張；

（四）現場蒐證錄音光碟1 片、現場蒐證錄音譯文（104 年4 月8 日，聲請書誤載為28日）2 份等為其論據。

四、訊據被告陳氏絳仙及被告翁漢祥固均不否認有於前揭時地遭警方查緝臨檢之事實，惟皆堅決否認有何圖利容留或媒介猥褻之犯行，被告陳氏絳仙辯稱：當時伊在房間睡覺，沒有在櫃檯，也沒有接觸該便衣警察，是制服警察衝進來後，另外的小姐叫伊起床，這是小姐私人的行為，伊並不清楚等語；

被告翁漢祥則辯以：那天我在櫃檯接觸便衣警察時，就已經告訴便衣警察店內並沒有做半套或全套，而且我們也有告知小姐不可以做半套或全套，至於小姐有無私底下做半套或全套，我們並不知道，況且就算有小姐有做半套或全套，小姐也不會告訴我們等語。

五、經查：

（一）被告陳氏絳仙於聲請書所載之時間，係址設新竹市○區○○路0 段00號「月荷養生館」之負責人，至被告翁漢祥當時則為該養生館之櫃檯人員，接待由證人即便衣警察田炁天所喬裝之男客，並引領進入2 樓第3 號房內，後由證人即「月荷養生館」編號66號之小姐徐亞英在該處為證人田炁天進行全身按摩進70分鐘時，表示有提供網路上所寫的半套性服務，經證人田炁天表明身分而當場查獲等節，有證人即便衣警察田炁天於偵查及本院審理時證述明確（見偵字卷第70頁至第71頁，訴字卷第60頁背面至第62頁），核與證人即「月荷養生館」編號66號之小姐徐亞英於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（偵字卷第11頁至第13頁、第70頁至第71頁，訴字卷第54頁背面至第58頁），並有新竹市警察局第二分局東門派出所警員田炁天製作之偵查報告、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表各1 份、現場及蒐證照片7 張、現場蒐證錄音譯文、本院104 年7 月27日當庭勘驗現場蒐證錄音光碟之勘驗筆錄各1 份（見偵字卷第4 頁、第14頁至第16頁、第21頁至第24頁、第59頁至第68頁，訴字卷第28頁）在卷可稽，此外，復有扣案之日報表1 張及員警現場蒐證錄音光碟1 片（見偵字卷第17頁及偵字卷後附光碟片存放袋內）存卷可考，且均為被告陳氏絳仙及被告翁漢祥所坦認無誤且不予爭執（見訴字卷第29頁背面），均堪信為真。

（二）又證人即便衣警察田炁天於偵訊及本院審理時均證稱：證人徐亞英當場確實有跟我介紹「打手槍」，過程有錄音，證人徐亞英介紹交易方式為按摩70分鐘新臺幣（下同）1,000 元，加節為90分鐘1,200 元，半套再加500 元，證人徐亞英說該500 元她要自己收，當證人徐亞英要觸摸我的時，我就表明身分，並通知外面的制服警察等語（見偵字卷第70頁至第71頁，訴字卷第54頁背面至第59頁）。

再者，依證人田炁天所製作104 年4 月8 日現場蒐證錄音譯文內容所示，其等自錄音時間1 小時17分59秒起大致有如下之對話：「證人徐亞英：我跟你講一個秘密好不好？證人田炁天：什麼秘密？」. . 「證人徐亞英：網路上寫什麼，就是，有用按的（意旨可從事半套性交易－打手槍）。

證人田炁天：你說打手槍喔？證人徐亞英：嗯（點頭示意）」. . 「證人田炁天：這樣是多少錢？證人徐亞英：1, 200元啊，90分鐘1,200 元，但500 元（從事半套性交易費用）是另外給，共是（以手勢比1,700 元）。」

. . 「證人田炁天：那我前要先給妳嗎？證人徐亞英：等一下。

」、「證人田炁天：那要帶保險套嗎？證人徐亞英：不用啊，為什麼要？」等情，有上開譯文附卷可佐（見偵字卷第59頁至第68頁），且上開現場蒐證錄音內容經本院勘驗後，除未有刮弧內所述用語或動作外，其譯文內容均大致相符，有本院104 年7 月27日勘驗筆錄1 份可佐（見訴字卷第28頁）。

足見證人田炁天當日喬裝至現場按摩後，證人徐亞英確有提及：「網路上寫什麼，就是，有用按的。

」，經證人田炁天反問：「你說打手槍喔？」，證人徐亞英答以：「嗯」，並進而介紹收費方式。

另佐以證人徐亞英於警詢中係陳稱：「我只是開玩笑，我不知道把那個講出來是違法的行為。」

等語（見偵字卷第11頁背面）；

復於偵訊時證以：「我是跟客人隨便講，我沒想到會犯法，且我還沒有做半套打手槍的性交易」等語（見偵字卷第70頁背面）；

再於本院審理時結證：我有跟員警說可以做半套服務，但我並沒有做等語（見訴字卷第60頁至第62頁），均坦承確實有告知證人田炁天可提供半套之性服務，並介紹收費方式，堪認證人田炁天上開證述為可信，是證人徐亞英當時應有向證人田炁天表示其有提供猥褻交易並介紹半套之收費方式等情，堪以認定。

（三）從而，本件應審酌者為被告陳氏絳仙及被告翁漢祥於聲請書所載之時地，是否知悉證人徐亞英對證人田炁天有猥褻行為交易之表示，亦即被告陳氏絳仙及被告翁漢祥有無圖利容留或媒介猥褻之故意或行為。

惟： 1、依上開現場蒐證錄音譯文所載，證人即便衣警察田炁天於第一度進入「月荷養生館」，詢問被告翁漢祥該養生館有無提供半套性服務時，被告翁漢祥立即告知證人田炁天該養生館係純按摩，並沒有提供所謂的半套服務，證人田炁天旋即離去，待證人田炁天離去後再第二度進入該養生館，被告翁漢祥告以證人田炁天該養生館按摩之計價方式為70分鐘1,000 元，若要加節成90分鐘，要再收200 元，也就是1,200 元，是被告翁漢祥確已明確告知「月荷養生館」並不提供半套性服務，更未提及所謂半套性服務之計價方式，有上開譯文附卷足憑（見偵字卷第59頁至第68頁）。

且證人田炁天於偵訊時證稱：當時被告翁漢祥擔任櫃檯，帶其上樓給小姐按摩，在整個按摩的過程當中，是證人徐亞英介紹打手槍及其收費為500 元，被告陳氏絳仙都沒有在場，是制服警察進入店內後，被告陳氏絳仙才出現等語（見偵字卷第70頁至第71頁）；

於本院審理時證稱：被告翁漢祥介紹按摩的消費方式後，就帶我進3 號房間，由證人徐亞英幫我按摩，按摩時間快到了，證人徐亞英才講說可以從事半套的服務，證人徐亞英並說半套500 元的錢她要自己收，我的理解，半套500 元的錢是要給證人徐亞英等語明確（見訴字卷第54頁背面至59頁），足見被告翁漢祥並未參與上開證人徐亞英有關半套性服務之介紹，更遑論於前揭過程中從頭到尾均未曾出現或參與之被告陳氏絳仙，是實難以憑此遽認被告陳氏絳仙及被告翁漢祥於聲請書所載之時地，對證人徐亞英所為上開行為確係知情，亦或有何圖利容留、媒介猥褻之故意或行為。

2、況證人即「月荷養生館」編號66號之小姐徐亞英於偵訊時證稱：店內禁止做性交易等語（見偵字卷第70頁背面），復於本院審理時證稱：店家絕對沒有同意我們做半套服務等語（見訴字卷第62頁背面），是證人徐亞英當時雖有向證人田迄天表示其有提供猥褻之性交易及介紹半套性服務之收費方式為500 元，且該500 元應交予證人徐亞英本人，然證人徐亞英亦明確否認「月荷養生館」有提供「半套」之性服務，並言明養生館內禁止為該等性交易，是尚難據此即可逕認被告陳氏絳仙及被告翁漢祥於聲請書所載之時地，對證人徐亞英之上開行為確係知情並有拆帳等舉，進而認定被告陳氏絳仙及被告翁漢祥有何圖利容留、媒介猥褻之故意或行為。

3、再參以「月荷養生館」之櫃檯位於1 樓大門入口處，而第3 號房間則位於2 樓，該房間有房門，且無透視玻璃及暗門，房門關閉後即可隔絕於外界等情，有攝影時間為104年4 月8 日之現場照片6 張可佐及證人田炁天於審判時之證述可稽（見偵字卷第21頁至第23頁，訴字卷第54頁背面至第59頁），是該2 樓第3 號房間實具有一定程度之隱密性，且與1 樓櫃檯有相當程度之隔絕，故被告陳氏絳仙及被告翁漢祥客觀上既未查有為任何容留或媒介之行為，實無從排除證人徐亞英違反該養生館之規定自行與客人為猥褻行為交易之可能性，本院實難僅憑證人徐亞英對證人田炁天有猥褻行為交易之表示，即可遽認被告陳氏絳仙及被告翁漢祥於聲請書所載之時地對此知情，進而推論被告陳氏絳仙及被告翁漢祥有圖利容留、媒介猥褻之故意或行為。

4、此外，本院依檢察官之聲請囑警至「月荷養生館」查訪現場房間之原貌，房門有無可上鎖處、房內有無警示燈及現場有無監視器等相關設備及位置，經警覆以該養生館現已拆除改建，無法拍攝原現場狀況，惟當時制服警察進入店時，該房間內之警示燈有亮起等情，有104 年8 月6 日警員田炁天偵查報告1 份及照片1 張附卷可佐（見訴字卷第50頁至第51頁），然房內有無警示燈具，與被告陳氏絳仙及被告翁漢祥是否有圖利容留、媒介猥褻之故意或行為，並無必然之關聯，且本案所扣得之日報表上載第1 筆金額為1,200 元，與該養生館按摩加節為90分鐘之收費規定相符，第2 筆金額即本案部分則尚未記載，均未見有前開所謂從事半套性交易服務收費500 元等之絲毫跡證或任何相關記載，有該日報表在卷可考（見偵字卷第17頁），復又未於現場扣得有潤滑液等其餘可疑物品，亦難逕以新竹市警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表1 份，即可率爾認定被告陳氏絳仙及被告翁漢祥與證人徐亞英所為之上開對證人田炁天表示其有為猥褻交易之行為間有何關連性，是此均不足以推論被告陳氏絳仙及被告翁漢祥於聲請書所載之時地，對證人徐亞英之上開行為確係知情，進而有公訴意旨所載之犯行，致有違刑事訴訟法證據裁判及無罪推定原則。

六、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，固得認證人徐亞英有為上開猥褻行為交易之表示，惟被告陳氏絳仙及被告翁漢祥既未有何容留或媒介猥褻交易之言語或肢體表示，且就被告陳氏絳仙及被告翁漢祥於聲請書所載之時地，即已知悉證人徐亞英有上開行為之相關證據，均付之闕如，本院自難僅憑上開證人徐亞英之個人行為，即遽對被告陳氏絳仙及被告翁漢祥為不利之認定，本件尚乏其他積極證據足資證明被告陳氏絳仙及被告翁漢祥有何圖利容留或媒介猥褻之犯行，而公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，亦不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成有罪之心證。

從而，公訴意旨所舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，揆諸前揭條文及判例意旨，礙難僅憑推測或擬制之方法，即率為被告陳氏絳仙及被告翁漢祥有罪之論斷。

此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資認定被告陳氏絳仙及被告翁漢祥有何公訴意旨所指之犯行，被告陳氏絳仙及被告翁漢祥之犯罪既屬不能證明，揆諸首揭說明，基於罪疑應為有利被告之認定及無罪推定原則，自應為被告陳氏絳仙及被告翁漢祥無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 江宜穎
法 官 李政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 張懿中