臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,訴,215,20161102,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 賴建佑
選任辯護人 路春鴻律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1133號），本院判決如下：

主 文

賴建佑販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑貳年捌月。

應執行有期徒刑貳年拾月。

未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、賴建佑明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得販賣，竟以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別為下列犯行：㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國102 年7 月21日凌晨4 時8 分許，在位於新竹市○區○○路000 號之煙波大飯店對面巷子內，以新臺幣（下同）500 元之價格販賣愷他命1 公克予王彥為，以牟取不法利益。

㈡又基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同日下午5 時54分許，在位於新竹市○區○○街00號之大潤發量販店附近巷子內，以500 元之價格販賣愷他命1 公克予王彥為，以牟取不法利益。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面

一、起訴書證據並所犯法條欄二、及附錄之本案所犯法條均誤載本件所犯法條為「毒品危害防制條例第4條第3項」，業經檢察官均當庭更正為「修正前毒品危害防制條例第4條第3項」（見本院104 年度訴字第215 號卷，下稱本院卷，第18頁反面、第54頁反面），合先敘明。

二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決所引用以下被告賴建佑以外之人於審判外陳述之供述證據，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

㈡第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告賴建佑於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第19頁、第56頁至第56頁反面），核與證人王彥為於警詢時及偵查中所述相符（見臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第1133號卷，下稱偵卷，第15頁、第58頁至第60頁），並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文2 份（見偵卷第38頁、第39頁）及門號0000000000號之通聯調閱查詢單1 份（見偵卷第37頁）在卷可稽，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

又被告以1 公克500 之價格販賣愷他命予證人王彥為，每次可從中獲得一點施用之量差利益乙情，業據被告坦認在案（見本院卷第56頁），是本案被告販賣愷他命確有營利之意圖，堪以認定。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告賴建佑行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，業於104 年2 月4 日修正公布，並於104 年2 月6 日生效施行，茲就該規定比較適用如下：毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項改為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，二者構成要件並未變更，但法定刑有所不同，經比較新舊法之結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項論處。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢至被告之辯護人雖為被告主張本件2 次販賣行為係同日所為，時間相距僅約12小時，且販賣對象、毒品種類、數量及金額均相同，請審酌是否應屬接續犯而評價為一罪等語。

惟按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

經查，被告本件2 次販賣行為之交易對象、毒品種類、數量及金額雖屬相同，然交易地點並非同一，交易時間又已相距12小時，足以明確區隔，且2 次交易前各有以電話互相聯繫，堪認被告係於第1 次販賣行為後，另行起意再為第2 次販賣行為，2 次毒品交易行為完全獨立可分，顯非單一犯意數舉動之接續實施，與接續犯之要件未合，是辯護人此部分主張，尚難憑採。

㈣刑之減輕：⒈無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。

經查，就上揭102 年7 月21日凌晨4 時8 分許之犯行部分，被告於警詢時供稱：我打給證人王彥為1 人出資1,000 元要去買愷他命，我找他一起去買，但沒有買到等語（見偵卷第27頁）；

於偵查中供稱：我記得證人王彥為有來，但我忘記我有無賣他，我只記得我跟他有一起抽等語（見偵卷第73頁）。

足見被告就該次犯行於警詢時係辯稱與證人王彥為合資購買毒品，且最終並未購得，於偵查中則改辯稱係與證人王彥為共同施用毒品。

而就上揭102 年7 月21日下午5 時54分許之犯行部分，被告於警詢時供稱：譯文內容是當時證人王彥為找我1 人出500 元，一起要去買毒品的意思，賣家是證人王彥為的朋友，我不知其姓名，當時1 人出500 元，分別買到愷他命各1 小包等語（見偵卷第28頁）；

於偵查中供稱：我知道證人王彥為要拿500 元的毒品，我就去幫他拿500 元的愷他命給他，我沒有從中賺錢等語（見偵卷第73頁）。

足見被告就該次犯行於警詢時係辯稱與證人王彥為合資購買毒品，於偵查中則改辯稱為證人王彥為代購毒品。

依前開說明，被告固於本件審判中自白犯行，惟於偵查中僅承認合資購買、代購或與他人共同施用毒品等情形，難認已就本件販賣毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，並未於偵查中自白，自無上揭減輕其刑規定之適用。

⒉刑法第59條：按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告所為本件販賣第三級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，固應非難，惟其販賣毒品數量屬小額零星販賣，數量非多，犯罪所得僅共1,000 元，且販賣之對象為最下游之毒品施用者，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均酌予減輕其刑。

三、科刑之理由：㈠量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品，助長施用愷他命之惡習，實屬不該；

惟念被告於審理時坦承犯行之犯後態度，並衡酌其販賣之毒品數量及犯罪所得，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪時甫年滿18歲、自述高中肄業之智識程度；

曾從事服務業、家中經濟狀況小康之生活狀況（見本院卷第56頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。

㈡定應執行刑：⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

⒉爰依前開說明，審酌被告所犯前揭2 罪，係於同日為之，交易對象均為同一人，且2 次犯行之犯罪手法類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文第1項所示之應執行刑，以資懲儆。

四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，修正後刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

又105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，則明白揭示特別刑法之沒收規定應回歸刑法一體適用、後法優於前法及刑法放棄追徵與抵償之區分等原則。

而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，以資因應修正後之刑法沒收規定及刑法施行法第10條之3 ，其立法理由略以：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」。

是以，毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，關於沒收事項，如毒品危害防制條例第19條有所規定，自應優先適用；

其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。

㈡又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

宣告多數沒收者，併執行之，修正後之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由修正後之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105 年6 月22日修正公布之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，併予敘明。

㈢經查：⒈未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，有前揭通訊監察譯文可資佐證，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告販賣第三級毒品之犯罪所得共計1,000 元，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 傅伊君
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 陳美利
附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。