臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,訴,283,20161123,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第283號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 范振鴻
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5353號），本院判決如下：

主 文

范振鴻犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、范振鴻明知坐落新竹縣新埔鎮汶水坑段（下同）283-3 、283-1 、292 、1815地號土地，為范柄枝（民國104 年11月26日死亡，由配偶江自妹繼承）所有，292-2 地號土地為陳彩仁所有，1818-4地號土地為彭及欽所有，1818-3地號土地為彭及銘所有，1857-16 地號土地為王敏所有，291 地號土地為范振松所有（下稱上開9 筆土地），均非范振鴻所有，且均屬行政院核定公告之山坡地，未經所有權人同意，且未擬具水土保持計劃送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，竟基於單一違反水土保持法之犯意，未經上開9 筆土地所有權人同意，於103 年10月20日前某日，擅自僱請不知情之真實姓名年籍不詳之工人，在上開9 筆土地堆置土石、開挖整地、拓寬舊路，占用、使用如【附件】（新竹縣竹北地政事務所複丈日期105 年1 月15日，修正日期105 年6月2 日之土地複丈成果圖）所示之位置、地號、面積，總計574.57平方公尺（起訴書誤載漏載部分，業經公訴人當庭更正及補充），惟尚未致水土流失而未遂。

嗣經新竹縣政府農業處人員接獲檢舉至現場勘查，始悉上情。

二、案經新竹縣政府告發，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴書犯罪事實，認被告擅自占用、使用283-3 、283-1 、289 、292 、1815、292-2 、1818-4地號土地，惟贅載未遭占用之289 地號、漏未敘及被告亦占用、使用之1818-3、1857-16 、291 地號土地，經竹北地政事務所測量後，公訴人業已當庭補充、更正如【附件】複丈成果圖所載（本院卷第117 頁反面），此部分與起訴部分具實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本件認定事實所引用之人證，被告范振鴻在本院準備程序中，就證據能力一節表示不爭執（本院卷第19頁），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；

次按，本案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於283-3 、283-1 、292 、1815地號土地原為證人范柄枝所有（已殁，經江自妹繼承），292-2 地號土地為證人陳彩仁所有，1818-4地號土地為證人彭及欽所有，1818-3地號土地為案外人彭及銘所有，1857-16 地號土地為案外人王敏所有，291 地號土地為案外人范振松所有，均非被告所有；

上開9 筆土地均屬於行政院農業委員會水土保持局公告之私人山坡地；

被告未獲土地所有權人陳彩仁、彭及欽、彭及銘、王敏、范振松同意使用土地；

被告在上開9 筆土地所占用、使用之位置、地號、面積（總計574.57平方公尺）即如【附件】所示等情，並不爭執。

惟矢口否認有何公訴人所指之犯行，辯稱略以：其係經叔叔即證人范柄枝之同意，使用位在289 地號土地上之祖厝（即【附件】編號A 磚造建物），為便利車輛通行，始將舊有小路拓寬、整平及將祖厝前之小池塘填平，其並未自行或僱工開挖或在土地上堆置廢棄土方，施工工人乃證人范柄枝所聯絡且於施工期間每日在現場觀看，證人范柄枝是因為被檢舉後才反過來告我云云。

二、經查：

㈠、上開9 筆土地，於98年間即經行政院農業委員會公告屬於山坡地迄今，有行政院農業委員會水土保持局105 年6 月2 日水保監字第1051830195號函在卷可稽（本院卷第76頁）。

又上開9 筆土地分屬證人范柄枝、陳彩仁、彭及欽、案外人彭及銘、王敏、范振松所有，則有上開9 筆土地之土地登記謄本、新竹縣地籍異動索引在卷可稽（本院卷第78-107頁），可見被告並非土地所有權人。

是以，上開9 筆土地係水土保持法第3條第3款所定之「私人山坡地」之事實，即堪認定。

㈡、被告占用、使用上開9 筆土地，未曾徵得證人陳彩仁、彭及欽、案外人彭及銘、王敏、范振松之同意，為被告所不否認，亦核與證人彭及欽於偵查中具結證稱：我是1818-4地號土地所有人，是收到新竹縣政府通知後才去土地查看，發現土地旁的舊道路被拓寬，被告未經我同意，即在道路上傾倒磚塊、石頭等語（他字卷第48-49 頁）；

證人陳彩仁於偵查中具結證稱：我是292- 2地號土地所有人，並未同意任何人在上開土地開挖或堆置廢棄物等語（他字卷第54頁）大致相符；

此外，亦無證據顯示被告曾徵得案外人彭及銘、王敏、范振松之同意使用土地。

是以，被告未經土地所有權人同意，擅自占用、使用陳彩仁之292-2 地號土地、彭及欽之1818-4地號土地、彭及銘之1818-3地號土地、王敏之1857-16 地號土地、范振松之291 地號土地之部分面積（如【附件】所示）之事實，堪以認定。

㈢、至於證人范柄枝所有之283-3 、283-1 、292 、1815地號土地部分，被告固辯稱其係經證人范柄枝之同意，欲使用位在289 地號土地上之祖厝，為便利車輛通行，始將舊有小路拓寬、整平及將祖厝前之窪洞填平，並非擅自為之云云。

惟查：證人范柄枝業於偵查中具結證稱：283-3 、283-1 、292、1815地號土地為我所有，其上有建物一間，我口頭上有答應將土地上的建物借給被告居住，但被告來跟我拿鑰匙時我還沒有備份，所以沒有交給他，被告就回去了。

過了幾天，土地附近的鄰長晚上打電話給我，說聽到怪手的聲音，還有一些黑道人士在土地上，隔天一早我就趕去山上看，有向被告說該處是山坡地保育區不可開挖，被告就說他要將1818、1815地號旁一條路鋪平弄水泥，我說可以鋪平但是你要負責，被告說他會負責。

過幾天我再去山上，發現289 地號被填上廢土，路中央廢土一大堆，該處的路都進不去，縣政府、鎮公所有派人去拍照，後來縣政府會勘時，發現292 地號遭被告挖出一個大洞，還把292 地號土地上的百年相思樹砍光，我的292 地號土地與證人陳彩仁的292-2 地號土地間有一個田畔，我的土地較高、證人陳彩仁土地較低，被告在我土地上挖個缺口，讓卡車可以進入倒廢土，我沒有同意被告在我的土地上開挖及倒廢土，我所同意被告將土地鋪平只是指將房子旁邊的小斜坡弄順讓路好走等語（他字卷第47-49 頁）。

本院審酌證人范柄枝與被告有親戚關係，亦無仇怨，應無設詞構陷被告，反致自身罹於偽證罪責之必要；

參以新竹縣政府103 年10月20日會勘照片（他字卷第20-22 頁），被告所稱欲向證人范柄枝借用之祖厝，頗為破舊，且位在地勢較低處，而被告在地勢較高處堆置土石、開挖整地、拓寬舊路，且有伐倒部分樹木，反而導致低地勢處之祖厝更形危險；

尤甚者，被告在地勢高處之292 地號土地上開挖坑洞及整地，即如【附件】編號12、13所示，面積達236.99平方公尺，此顯非出於借用祖厝之目的，亦非出入祖厝所必要通路，足資佐實證人范柄枝上開證述其並未同意被告開挖土地填廢土等情，應屬可信。

反之，被告辯稱業經徵得證人范柄枝同意後始行拓寬舊路、整地云云，並未提出證據以供本院審酌，空口辯解，自無可信。

準此，被告擅自占有、使用證人范柄枝所有283-3 、283-1 、292 、1815地號土地之部分面積（如【附件】所示）之事實，亦可認定。

㈣、本件前經新竹縣政府農業處人員會同被告於103 年10月20日會勘，本院詳閱會勘當日所拍攝之照片，舊有道路變成黃土一片，當場仍有工人及挖土機工作中，道路上有非屬山間小路應存在之磚頭、石塊、磁磚、大顆水泥塊等廢棄物，有紅磚及石塊掉落邊坡，其中292 地號土地更明顯有遭人為開挖之情形，樹木及植被遭挖除後堆置在凹洞旁，此有新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘記錄表及現場照片在卷可考（他字卷第8-27頁）。

嗣經新竹地檢署檢察官於104 年3 月30日履勘現場，亦確認292 地號土地有明顯遭開挖情形，出現一切削邊坡及一深2 、3 公尺形狀不規則的大凹洞，樹木及植被遭挖除後堆置在凹洞旁，而山間小路沿線堆置許多磚頭石塊等疑似廢棄土方，山間小路中段甚至堆置廢棄土方使路面隆起約1 公尺致無法通行等情，有新竹地檢署履勘筆錄及現場照片在卷可參（他字卷第62-86 頁）。

復經本院於105 年1 月15日履勘，土地表面雜草叢生，部分廢棄土方已被覆蓋，然到場之派出所警員蔡俊彬表示，105 年1 月15日本院勘驗之現況與104 年3 月30日檢察官勘驗之情形大致相同，且本院實際所見土地上確實仍有廢棄土方、坑洞、土堆之存在，此有本院勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖在卷為憑（本院卷第40-43 、47-53 頁）。

據上事證，上開9 筆土地遭人為開挖、堆積土石等占用、使用之事實，可以認定。

㈤、被告雖辯稱：並未自行或僱工在上開9 筆土地上開挖及堆置廢棄土方云云。

惟查：⒈證人范炳枝於偵查中具結證述之內容，已如上述，證人范炳枝明確證述其接獲鄰長通知趕去山上看，有向被告表示該處是山坡地保育區不可開挖，被告說要將路鋪平弄水泥，過幾天更發現路中央堆置廢土，縣政府會勘時又發現292 地號遭被告挖出一個大洞等情。

⒉證人彭及欽於偵查中具結證述：我於103 年10、11月間收到縣政府公文，馬上過去看，我的1818-4地號土地旁的舊道路被拓寬，他們在道路上傾倒磚塊、石頭，很多磚塊、石頭掉落在我的土地上，後來才知道是被告倒的等語（他字卷第48-49 頁）。

⒊新竹縣政府103 年10月20日會勘結論「1.經現場勘查，有未經申請擅自開挖整地，回填（堆置）土方，詳如照片，使用面積約1350平方公尺。

2.土地所有權人范柄枝先生到場共勘說明，並確認上述行為人為范振鴻所為無誤。」

被告亦在該會勘結論下方簽名確認（他字卷第9 頁）。

⒋被告復於偵訊時供承：我叫綽號「小馬」之人幫我找人來鋪平土地，「小馬」找來老闆娘王富美（音譯，綽號王媽），而採證照片中正在駕駛挖土機之人是老闆娘王媽叫來的工人等語（他字卷第35、58頁）。

於本院準備程序供承：我確實有找挖土機去證人范炳枝的土地填土，司機、怪手、鐵板、土，都是王媽負責的，他們來弄的時候，我有在祖厝偶爾看一下。

我倒土要養雞，又不用我叔叔出錢，我從頭到尾只是負責找人倒土，把院子前面的地填平，路不夠大，拖車進不來等語（本院卷第17頁正反面、第63頁反面）。

於本院審理時供述：「小馬」開怪手載泥土進來，裏面有混入一點點廢棄物品，我在現場該處看了前後約10幾天，白天早上8 、9點到，下午4 、5 點回去，倒土的範圍有超出證人范炳枝同意的範圍，我找王媽倒土，1 車要給她6,000 元，但還沒有給錢就出事情，之後就找不到她，到目前為止錢都還沒有給等語（本院卷第145 反面-146頁）。

⒌本院審酌證人范炳枝僅係單純同意出借祖厝供被告居住，於土地之使用並無利益，衡情即無為被告鳩工整地之必要。

而被告早於新竹縣政府103 年10月20日會勘時已自承為行為人，嗣又坦認其叫「小馬」之人找來王媽施工，復且詳知司機、怪手、鐵板、土，都是王媽負責提供，以及每車6,000 元費用，更在現場監工長達10餘天，每日早上8 、9 點即到，下午4 、5 點才離去，堪認在現場施工之工人、機具確係被告所僱用、使用。

是被告僱用工人在上開9 筆土地上堆置土石、開挖整地、拓寬舊路之事實，至為明確。

被告於本院所為辯解，無非事後卸責之詞，自無可信。

㈥、再者，上開9 筆土地經新竹縣政府會同水保技師於105 年6月6 日會勘，被告開挖之地點，業經植生覆蓋良好，未發現水土流失現象及損壞既有水土保持設施，有新竹縣政府105年6 月16日府農保字第1050080634號函在卷（本院卷第109頁）。

㈦、綜上所述，被告於前揭時、地，未經土地所有權人同意，亦未擬具水土保持計劃送請主管機關核定，即擅自在上開9 筆土地上堆置土石、開挖整地、拓寬舊路，占用、使用如【附件】所示位置、地號、面積，惟尚未致水土流失而未遂之犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定」；

復於75年1 月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97度台上字第2635號等刑事判決參照）。

又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照）。

則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條、刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人之山坡地內未經同意擅自占用及從事同法第8條第1項第5款之使用致生水土流失未遂罪。

起訴書僅認被告本件犯行涉犯山坡地保育條例第34條第1項之非法占用、使用罪、刑法第320條第2條之竊佔罪，漏未敘及被告所涉水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用、使用致生水土流失未遂罪，惟此與起訴之社會生活基本事實相同，且業經本院依法諭知該罪名（本院卷第117 頁反面），本院自應予審理，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條如上。

㈡、被告利用不知情之真實姓名年籍不詳之工人犯上開之罪，為間接正犯。

又被告於103 年10月20日前某日起迄至新竹縣政府農業處人員於103 年10月20日會勘日止，基於單一犯罪決意，於本件山坡地為前揭非法占用、使用行為，係於密接時間、空間持續侵害同一法益，依一般社會健全觀念難以強行分離，各行為之獨立性甚低，應評價為接續犯，僅成立一罪。

㈢、水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。

查上開9 筆土地經新竹縣政府會同水保技師於105 年6 月6 日會勘，被告開挖之地點，業經植生覆蓋良好，未發現水土流失現象及損壞既有水土保持設施，已如前述，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項、第8條第1項第5款之非法占用、使用致水土流失未遂罪，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈣、爰審酌邇來臺灣各處山坡地遭人濫墾濫挖，自然環境屢遭人為破壞，每當颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事。

被告既未經土地所有權人同意，亦未擬具水土保持計劃送請主管機關核定，即擅自在上開9 筆山坡地上堆置土石、開挖整地、拓寬舊路，總面積達574.57平方公尺，破壞山坡地之保育，迄今仍未回復土地原狀，其行為殊值非難。

兼衡被告飾詞否認之犯後態度、未致生水土流失之結果、高工畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、未扣案之挖土機、卡車等機具，雖係供被告犯本件犯罪所用之物，惟據被告供述並非其所有，亦無證據顯示係案外人王富美無正當理由提供予被告犯罪之用，依刑法第38條第3項反面解釋，不得予以宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第8條第1項第5款，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 林宗穎
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 陳麗麗
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8條
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
【附件】複丈成果圖