臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,訴,294,20160823,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第294號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張德福
選任辯護人 陳志峯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9285號），本院判決如下：

主 文

張德福販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。

未扣案供販賣毒品所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。

未扣案供販賣毒品所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾伍年陸月。

未扣案供販賣毒品所用之門號○九五五五一四二八一號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張德福前曾於民國98年間因過失傷害案件，經本院於98年9月18日以98年度竹北交簡字第586 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，於98年10月9 日確定，並於99年3 月31日易科罰金執行完畢，其猶不知悔改。

二、張德福明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於104 年2 月27日凌晨零時5 分至零時26分許，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與詹道明所使用門號0000000000號之行動電話聯絡，雙方隨即於同日通話結束後，在渠等約定之桃園大溪交流道附近碰面進行交易，張德福以從中賺取新臺幣（下同）數百元價差利潤之方式，販賣重量不詳價值1 萬元之第一級毒品海洛因予詹道明，而以此牟利，惟因詹道明表示賒帳故未當場支付價款，因而尚未取得販賣第一級毒品海洛因之款項。

三、張德福明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟另行起意，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於104 年3 月14日23時53分許，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與詹道明所使用門號0000000000號之行動電話聯絡，詹道明隨即於同日通話結束後，至張德福位於新竹縣○○鎮○○里0 鄰○○○00號之6 之住處，張德福以從中賺取1 、2 百元價差利潤之方式，販賣重量為1 公克價值為2000元之第二級毒品甲基安非他命予詹道明，詹道明並交付現金2000元予張德福，張德福即以此方式藉以牟利。

四、嗣因詹道明另案涉及違反毒品危害防制條例案件，經警方就其所使用上揭門號行動電話實施通訊監察，發現張德福與詹道明前開通話內容，因而循線查悉上情。

五、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、查本案業據公訴人提出補充理由書記載原起訴書犯罪事實欄第一段第三行及第九行所載「詹道明所使用之行動電話門號0000 000000 號」部分，均應更正為「詹道明所使用之行動電話門號0000000000號」；

另補充「門號0000000000號行動電話於104 年2 月27日及104 年3 月14日通訊監察譯文」等語；

另於本院準備程序時當庭陳述上情綦詳等情，有補充理由書1 份及本院準備程序筆錄1 份附卷足稽（見訴字第294號卷第69、70、75、107 頁），是以本院自以公訴人更正、補充後之內容為本案審理內容，合先敘明。

二、本案被告張德福之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見訴字第294 號卷第78至80、108 至114 頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及其辯護人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、再按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人等辨識而為合法調查，自均有證據能力

貳、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、訊據被告張德福於本院審理時對於前揭事實均坦承不諱（見訴字第294 卷第109 至118 頁），並經證人詹道明及林淑英分別於警詢及偵訊時證述明確（見他字第3199號卷二第39、40、61至110 、119 至124 、126 至127 、145 至194 、216 至218 頁、偵字第5096號卷第28至30、32至34、56至59、62、63頁），復有新竹縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○0 ○○○○○道○○○○○○0 ○○○號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份等在卷足稽（見他字第1676號卷第32至39頁、他字第3199號卷二第114 至116 、201至205 頁），從而被告之自白核與事實相符而堪以採信。

二、按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金；

販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項及第2項分別定有明文，是販賣第一級毒品及販賣第二級毒品均屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。

就此，被告於本院審理時亦供述：賣1 萬元的海洛因可以賺幾百元，1 公克甲基安非他命可以多賺1 、2 百元等語明確（見訴字第294 號卷第115 、116 頁），是以足認被告確有分別販賣第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命以分別從中賺取買賣價差牟利之意圖無訛。

三、綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行均洵堪認定，應均予以依法論科。

參、論罪科刑：

一、按被告張德福行為後，毒品危害防制條例第4條雖於104 年2 月4 日以總統華總一義字第10400013411 號令修正公布同條第3項及第4項，並於公布日生效，分別提高犯製造、運輸、販賣第三級毒品及第四級毒品罪之刑度，然與本案被告所涉犯販賣第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命罪均無影響，尚無新、舊法比較之問題，合先敘明。

二、次按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品。

三、核被告張德福就事實欄第二段部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；

就事實欄第三段部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。

又被告於上揭各次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開2 罪，均屬犯意各別，行為互殊之獨立犯罪，應予分論併罰。

又被告前曾於98年間因過失傷害案件，經本院於98年9 月18日以98年度竹北交簡字第586 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，於98年10月9 日確定，並於99年3 月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷為憑（見偵字第9285號卷第3 頁、訴字第294 號卷第121 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案所示有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑及無期徒刑不得加重、販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則，此有最高法院100 年度臺上字第1231號判決意旨可資參照。

查被告所為如事實欄第二段所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分及如事實欄第三段所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，其販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命毒品的數量及價格等，均不可與大盤或中盤毒販等量齊觀；

被告僅係賺取毒品之價差，亦屬少量、零星販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，所為販賣毒品態樣為價格多非鉅額，所得之利益均甚微，販售之數量也大多非鉅量，對象人數亦僅1人，非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀非重，顯均為小額交易，為毒品交易之下游，被告之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，是以依被告犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，是以本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金之法定本刑；

暨依毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7 年以上有期徒刑之法定本刑，在與被告所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱量處法定最低刑度，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命罪均減輕其刑，並均先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不加重僅減之）。

五、爰審酌販毒或轉讓毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知海洛因及甲基安非他命分別為管制之第一級毒品及第二級毒品，卻仍分別販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，並考量被告販賣毒品之種類、次數、數量、犯後於本院審理時終能坦承全部犯行之犯後態度；

兼衡被告為國中畢業之智識程度、曾從事水泥工、建築工、修車工、送貨司機等工作，離婚後獨居，但上有母親、下有2 子女、無負債，月收入約2 萬多元之家庭、經濟及工作狀況，再衡以被告之犯罪動機、目的、情節、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收部分：

（一）按被告張德福行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105年7 月1 日生效。

依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7月1 日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。

又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。

而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4項規定，追徵其價額（105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。

（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

查被告就事實欄第三段所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分所示販賣毒品所得財物即現金2 千元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依上開刑法沒收新制之規定，為主文欄所示之沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告就事實欄第二段所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分，證人詹道明斯時並未支付任何款項等情，業據證人詹道明於偵訊時證述明確（見偵字第5096號卷第33頁背面），並為被告於本院審理時供述在卷（見訴字第294 號卷第109頁），互核一致，堪認屬實。

是證人詹道明就此次向被告購買第一級毒品海洛因部分既賒欠款項，則被告就此次所為販賣第一級毒品海洛因犯行部分即尚未取得販毒行為之所得，自毋須為沒收之諭知，附此敘明。

（三）又未扣案搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告為如事實欄第二段所示販賣第一級毒品海洛因犯行及為如事實欄第三段所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

（四）再按宣告多數沒收者，併執行之，修正後之刑法第40條之2第1項定有明文。

此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9款配合刪除，並增訂上開規定。

查被告犯如事實欄第二段所示販賣第一級毒品海洛因犯行及如事實欄第三段所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行等，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 張詠晶
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。