臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,交簡上,16,20161020,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度交簡上字第16號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 謝連清
上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服本院新竹簡易庭於民國105 年2 月15日所為之105 年度審交簡字第48號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第12186 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、謝連清於民國104 年12月1 日18時至19時許止，在其苗栗縣○○鎮○○路000 巷00號住處內飲用臺灣啤酒2 罐及摻有米酒之雞湯，吐氣所含酒精濃度已逾每公升0.25毫克後，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，仍於翌（2 ）日5 時許，自該處駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車行駛於路上；

嗣於同日5 時53分許，行經新竹市○○區○道0 號公路北向108.9 公里處，為警攔檢盤查，並施以酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.26毫克，始悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本案檢察官及被告謝連清於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院105 年度交簡上字第16號卷《下稱本院卷》第24頁、第42頁反面至第43頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署104 年度偵字第12186 號偵查卷《下稱偵卷》第6 至7 頁、第16至17頁，本院卷第23頁反面、第44頁），並有呼氣酒精濃度測試單1 紙、舉發違反道路交通管理事件通知單1 份等在卷可稽（見偵卷第8 至9頁），足認被告前開自白核與事實相符而堪採信。

從而本案事證明確，被告所為前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上而駕駛動力交通工具之公共危險罪。

（二）維持原審判決之理由及量刑：1.原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，逕以簡易判決處刑，並審酌被告初犯酒後駕車之公共危險案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其本次服用酒類吐氣所含酒精濃度達每公升0.26毫克之情形下，仍駕車上路，幸未造成其他車輛或人員事故，惟考量其犯後坦承犯行之態度，暨其自述小學畢業之智識程度，從事粗工、臨時工之家庭經濟狀況（見偵卷第5 頁、本院卷第44頁）等一切情狀後，判處被告有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日；

並參酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，初犯酒後駕車之公共危險案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其係於前一日晚上在家中飲用啤酒及雞酒，並休息1 晚始駕車上路，吐氣所含酒精濃度為每公升0.26毫克，因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行，態度良好，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

2.檢察官上訴意旨略以：依現行道路交通管理處罰條例第92條第4項授權訂定之違反道路交通管理事件統一裁罰基準表，駕駛小型車而違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定，酒精濃度超過規定標準，駕駛人其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上未滿0.4 毫克，若於期限內繳納罰鍰，裁罰金額為2 萬9,500 元。

依原審判決認定之犯罪事實，被告飲酒後駕駛自用小客車行駛於路上為警當場查獲，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.26毫克，按諸前揭裁罰基準表，主管機關裁罰下限為2 萬9,500 元，而原審判決雖判處有期徒刑2 月，惟同時諭知緩刑2 年，且未附有任何捐款或提供義務勞務之緩刑條件，其輕重顯失衡，有違行政罰法第26條第1項及道路交通管理處罰條例第35條第8項規範之意旨，即一行為同時觸犯刑法公共危險罪及違反道路交通管理處罰條例之醉態駕駛行為，應依刑法處罰，惟若公共危險案件被告經裁判確定所為處罰低於最低罰鍰基準規定者，仍應依本條例裁決繳納不足最低罰鍰之部分，此時即由法律強制介入矯正量處罰金刑過低之結果，造成浪費法院、裁罰機關及受處分人勞力、時間及費用之程序利益甚明。

原審宣告緩刑顯有不當，為此提起上訴，請撤銷原審判決，另為適法判決等語；

而於審理中則稱：原審判決諭知未附條件緩刑，就被告而言，實際上刑責就是低於行政罰，有違罪刑相當原則，請撤銷原判決，斟酌就算要給予緩刑應該亦附有相當之條件等語（見本院卷第44頁反面）。

3.惟查：⑴按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例均可參照。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

次按緩刑之宣告，以具備刑法第74條第1項各款所定條件，且可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為要件，而宣告緩刑與否，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決是否宣告緩刑或宣告附如何條件之緩刑，即指為違背法令（最高法院103 年度台上字第3762號判決意旨參照）。

換言之，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第2630號判決意旨參照）。

⑵又「違反道路交通管理事件統一裁罰基準表」之行政規則所規範之對象，乃具有裁處行政罰權限之行政機關，非職司刑事審判之法院。

刑罰與行政罰雖同屬國家對於不法行為之制裁，惟兩者間仍具有本質上之差異，蓋刑事科刑判決除諭知刑罰外，更須為有罪之宣告，此對於受刑事有罪判決者而言，其影響程度要非單純受行政罰鍰所能比擬。

況依行政罰法第26條第1項復明定刑罰優先原則，足見刑罰與行政罰間，顯具有質之差異，非僅有量之不同，自不因罰金與罰鍰之計量單位同為現金新臺幣，逕謂兩者可等量齊觀。

再者，緩刑乃對於初犯輕微犯罪行為者，暫緩其宣告刑之執行，而宣告一定之緩刑期間，倘行為人在緩刑期間內能夠潔身自好，而不再犯罪者，則不再執行已宣告之刑，並使刑之宣告失其效力，故緩刑乃屬宣告刑之一種特別執行方式。

宣告刑若為徒刑或拘役者，則緩刑應屬一種非機構性處遇，使受判決人仍舊生活於自由社會，接受社會處遇。

若受判決人有撤銷緩刑之原因（刑法第75條、第75條之1 ），檢察官得聲請法院撤銷之，緩刑之宣告一旦撤銷後，即應執行原裁判所宣告之刑。

是以，對於被告而言，實質上已生處罰之效果，即使法院為不附條件之緩刑宣告，被告仍擔負著一定期間之不利益，自不能謂對之並無處罰效果。

從而，審判程序中之併宣告緩刑（偵查程序中之緩起訴處分亦同此情形），性質上仍屬對於被告為實質之刑罰。

況依被告於本院審理時供稱：伊104 年12月1 日酒駕時罰單被罰9 萬元，新竹監理所有發單子給伊，說要等這邊判決再處理等語（見本院卷第43頁反面），足認目前實務運作上，行政機關就一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定之服用酒類駕駛動力交通工具之行為，經法院宣告緩刑後，仍會依行政罰法第26條規定裁處罰鍰，則被告犯如事實欄一所示之服用酒類駕駛動力交通工具之同一事實行為，縱經本院判處有期徒刑2 月，並宣告緩刑，於本案確定後，行政機關就該行為仍得依違反行政法上義務規定裁處甚明。

是本案被告既已經原審判處有期徒刑2 月，並應負擔緩刑期間之不利益，其實際上所應負擔之刑責並未低於行政罰，自不得僅以原審未併附加緩刑條件，率然指摘緩刑宣告不當。

⑶又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題，依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

況既屬緩刑之宣告，自必須被告於緩刑期間內無再犯他罪或無違反法定條件，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告始失其效力，此猶如留校查看，以觀後效，於緩刑期間內，被告仍時時刻刻受有刑罰執行之督促與壓力，對被告而言亦屬一種無形中促進其改過遷善而達特別預防與刑罰教化目的之動力與方式，且以此長達2 年之緩刑期間更能逐漸激起被告自發性的警惕、提醒自我與謹守法規範之作用，而不再假以外在刻意施加之刑罰，亦較不會肇致部分受刑人因受刑罰執行而對國家、社會或執法者產生之怨恨、不滿等不良負面情緒，與短期自由刑可能產生之流弊相比，讓惡性非重又有悔改可能性之人留在社會上接受更生與教化，未必不能達到更經濟、效益更大之成果。

由此觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，並無與其他個案類比之必要性；

倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，自未能僅以原審宣告緩刑未附加其他條件即認原審於量刑上有何顯失均衡、違反比例或平等原則、罪刑相當原則、立法意旨、甚或有寬縱之處。

⑷是以，本院審酌被告係在家飲用啤酒及雞酒，且休息1 晚後始駕車上路，經警攔查並對其施以酒精濃度吐氣測試，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.26毫克，犯罪情節尚屬輕微；

又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且犯後始終坦承犯行，顯見其品行並非惡劣，態度亦稱良好等情，認原審綜合本案種種情節，在法定刑範圍內對被告量處如前所示之刑，併諭知未附條件之緩刑宣告，無違法或明顯失當之處，其所為之決定自應予尊重。

是以，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 莊仁杰
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
書記官 李念純
附錄本院論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。