臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,侵簡上,1,20161107,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度侵簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 HOO CHII JENG（何啟政）（馬來西亞籍）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服本院簡易庭105 年度審侵簡字第2 號中華民國105 年3 月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第7534號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

HOO CHII JENG 即何啟政犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之豹紋噴霧器壹瓶、告訴人租屋處備份鑰匙壹支，均沒收；

又犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之銀色噴霧器壹瓶、告訴人租屋處備份鑰匙壹支，均沒收。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、HOO CHII JENG （何啟政，下以中文譯名代稱）為代號0000000000號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）之好友，詎其利用私自備份甲女位於新竹市香山區租屋處（詳細地址詳卷）鑰匙與機車鑰匙及自其他住戶問得之大門密碼，分別為下列行為：

（一）何啟政於民國104 年6 月24日至104 年7 月2 日間某日凌晨0 時至凌晨1 時30分間之某時許，至甲女租屋處後，竟基於乘機猥褻之犯意，先持於104 年6 月18日向真實姓名年籍資料不詳、綽號「麗春堂小美」之人（下稱「麗春堂小美」）購得之豹紋噴霧器（經送內政部警政署刑事警察局檢驗，確認無一般可揮發性有機安眠藥成分）朝赤裸上身就寢且熟睡之甲女頭部噴灑，再利用甲女熟睡不能抗拒之際，伸手觸摸甲女胸部及拉扯甲女之內褲，對甲女為乘機猥褻行為，得逞後旋即離去。

（二）何啟政另行起意，並基於乘機猥褻之犯意，於104 年7 月3 日凌晨0 時許，至甲女租屋處後，先持於104 年7 月2日向「麗春堂小美」購得之銀色噴霧器（經送內政部警政署刑事警察局檢驗，確認無一般可揮發性有機安眠藥成分）朝赤裸上身就寢且熟睡之甲女頭部噴灑，再利用甲女熟睡不能抗拒之際，伸手觸摸甲女胸部及拉扯甲女之內褲，對甲女為乘機猥褻行為得逞。

嗣因甲女感覺有異而驚醒，何啟政見事跡敗露遂告知甲女其手機密碼，讓甲女開啟手機檢視內部檔案（包含何啟政進入甲女租屋處紀錄、何啟政自慰紀錄、何啟政與女友之私密照片、何啟政所拍攝之甲女身體隱私部位照片、何啟政於104 年1 月1 日至104年7 月3 日間某日無故取得甲女所持用行動電話內之甲女與男友之私密照片、何啟政於104 年5 月1 日至104 年7月3 日間某日進入甲女租屋處所拍攝之甲女內衣褲及其偷穿甲女內褲照片、何啟政與「麗春堂小美」之LINE對話紀錄），甲女刪除上揭行動電話內部檔案後同意何啟政離去，並報警處理。

嗣於104 年7 月3 日下午1 時30分許，在新竹市警察局婦幼警察隊，經何啟政提出其所有之上揭豹紋噴霧器、銀色噴霧器各1 瓶、甲女租屋處備份鑰匙1 支、與本案無關之甲女機車備份鑰匙1 支供警扣案，另於104 年8 月3 日上午10時許，在新竹市警察局婦幼警察隊，扣得與本案無關之行動電話1 支，始查悉上情。

二、案經甲女訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件被告何啟政於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢及偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第24頁至第26頁、第36頁至第52頁），核與證人即告訴人甲女於警詢及偵訊時指訴遭乘機猥褻情節大致相符（見104 年度偵字第7534號卷【下稱偵卷】第7 頁至第9 頁、第40頁至第44頁、第105 頁），且經證人薛慈筑於警詢及偵訊時證述屬實（見偵卷第10頁至第11頁、第40頁至第43頁），並有新竹市警察局婦幼隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科104 年7 月23日檢驗報告、警員賴春志104 年8 月5 日、104 年10月5 日製作之職務報告、警員曾于庭104 年8 月11日製作之職務報告、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局104 年8 月21日刑生字第1040067453號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年9 月22日出具之數位鑑識報告、內政部警政署刑事警察局104 年10月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院受理疑似性侵害事件104 年7 月3 日衛部心字第0000000000號驗傷診斷書、和解書、證人甲女105 年5 月18日書立之說明書各1 份、被告LINE對話訊息及手機內部檔案翻拍照片21張、證人甲女與證人薛慈筑LINE對話訊息翻拍照片49張、扣案物品照片2 張、證人甲女房間內部照片4 張在卷可憑（見偵卷第14頁至第16頁、第18頁至第31頁、第60頁至第62頁、第66頁至第80頁、第82頁至第83頁、第91頁至第95頁、第98頁、證物封內、本院卷第27頁）。

綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告所為前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

（二）被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間亦不同，應予分論併罰。

（三）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

查扣案之豹紋噴霧器、銀色噴霧器各1 瓶、甲女租屋處備份鑰匙1 支，為被告所有，且係供其為乘機猥褻犯行所用之物，業經被告於偵訊時陳述明確（見偵卷第48頁至第51頁），應依刑法第38條第2項之規定，於判決主文項下各別宣告沒收。

至其餘扣案之物，卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

又宣告多數沒收併執行之規定，因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告，附此敘明。

（四）原判決撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈被告行為後，刑法第38條已有修正，原審未及適用修正後刑法第38條第2項之規定，容有未合。

⒉按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文，而是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。

但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。

故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404 號判決意旨參照）。

經查，被告前於我國並無任何前科犯行，參酌被告前於大學就讀時，在校學業平均為79.45 分，且參與諸多研習及服務志工之活動，現已轉學至他校，學業總平均84.83 分，此有大學修業證書、學生歷年成績表、跨領域研討會參與證書、研究科技工作坊研習證書、服務證明、研習證明書、大學在學證明書、結訓證明書、參與證明、性別人權實務研習營結業證明各1 份在卷足憑（見本院卷第53頁至第71頁），再考量被告於本院審理時深表悔悟，懇切表示不會再犯，且證人甲女亦表示同意法院不對被告宣告驅逐出境等一切情狀，本院依據個案之情節，具體審酌被告一切之犯罪情狀後，認上開有期徒刑之宣告，足使被告知所警惕，無併予驅逐出境之必要，爰予變更原審諭令被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之決定。

是被告以祈勿諭知驅逐出境而上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

⒊爰審酌被告與證人甲女為好友關係，竟為滿足一己之私慾，利用證人甲女熟睡不能抗拒之際，伸手觸摸證人甲女胸部及拉扯證人甲女之內褲，對證人甲女為乘機猥褻行為，顯不尊重他人之性自主決定權及身體控制權，其所為不僅造成證人甲女心理上難以磨滅之陰影，且危害證人甲女之身心健全發展，恐對證人甲女日後之人際關係及人格成長造成影響，殊值譴責，惟念被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，且與證人甲女達成和解，證人甲女亦表達不追究願意原諒被告之意，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為小康）、智識程度為大學肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 羅紫庭
法 官 王子謙
不得上訴。
以上正本與原本無異。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
書記官 呂聖儀
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。