臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,侵訴,13,20160826,3

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度侵訴字第13號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張立楷
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會洪惠平律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10280號、104年度毒偵字第2089號），本院判決如下：

主 文

張立楷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年。

又殺人未遂，累犯，處有期徒刑玖年。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾伍年。

事 實

一、張立楷前於民國102年9月間，因施用第二級毒品案件，經本院以103年度毒聲字第52號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於103年10月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第70號為不起訴處分確定。

詎其仍未戒絕毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月5日下午5時許，在其母周心瑜位於新竹縣竹東鎮住處內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經員警於翌（6）日下午2時20分許，經其同意採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、張立楷於上開時、地施用甲基安非他命後，並未因此致其心智缺陷而不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，旋於104年10月5日下午6時許，前往位於新竹縣○○鎮○○路00號國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院（下稱臺大竹東分院）照顧因病住院之父張阿松，詎其為滿足己身性慾，先於同日晚間8時40分許，前往該院2樓辦公區伺機找尋下手對象，而為該院行政人員林○如（真實姓名及年籍資料詳卷）發覺並聯絡警衛温○隆（真實姓名及年籍資料詳卷）前來驅離後；

其又轉往該院1樓檢驗科夜間收受檢體窗口旁女廁內，反鎖該女廁入口大門且全身赤裸，而遭正在女廁內之該院行政人員廖○蓮（真實姓名及年籍資料詳卷）撞見及出言驅趕後，於同日晚間9時13分許，其偶然發現該院1樓檢驗科辦公室磁卡門因不明因素未上鎖，遂擅自闖入並藏匿在檢驗科辦公室科主任辦公室內。

待於同日晚間9時13分至晚間9時28分間，檢驗科辦公室僅餘代號0000000000號成年女子（真實姓名及年籍資料詳卷，下稱甲女）在內值班時，其現身接近甲女，並於甲女察覺有異而欲通報警衛到場之際，竟基於強制性交之犯意，突自甲女身後環抱甲女且違反甲女意願，抓甲女胸部，甲女因此放聲尖叫及扭動身軀為抵抗，張立楷旋一手摀住甲女口腔，一手緊掐甲女頸部，以阻止甲女對外求援，並將甲女拖往檢驗科辦公室生化儀器走道底端，重壓在地，致甲女後腦杓猛力撞擊地板；

之後，張立楷又強行褪去甲女之鬆緊帶材質長褲及撕毀甲女之內褲，足生損害於甲女，且脫去己身下半身衣物，跪坐甲女雙腿內側，以其生殖器摩擦甲女生殖器及試圖親吻甲女嘴巴，其間甲女嘗試以扳動手指、扭動身軀、扭轉其陰囊、開口呼救、起身逃跑、猛抓其背部方式反抗時，張立楷立即加重控制甲女頸部之手臂力道，令甲女因而無力抵拒，而以生殖器前端進入甲女生殖器。

於同日晚間9時30分許，温○隆、該院行政人員劉○忠（真實姓名及年籍資料詳卷）因接獲林○如、廖○蓮上揭通報及聽聞甲女上揭呼救聲而會同該院放射科放射師鄒○勳（真實姓名及年籍資料詳卷）、醫師陳○如（真實姓名及年籍資料詳卷）前往檢驗科夜間收受檢體窗口察看，並見按壓通知鈴後無人回應而再次按壓通知鈴，張立楷因此遭鈴聲驚嚇而稍放鬆對甲女頸部之壓制；

斯時，甲女因不甘受辱，心情悲憤，遂大力扭動身軀，欲起身進行最後反抗，張立楷見狀心生不滿，明知人體頸部有動脈、呼吸道、頸椎通過等重要器官，倘用力掐壓將使人無法吸取空氣而窒息死亡，另基於殺人之犯意，棄原僅以單手箝制甲女頸部方式，改以雙手合握甲女頸部，且身軀置於甲女上方，將全身重量加諸手掌方式，緊掐甲女頸部，並將甲女頭部猛力下壓，甲女後腦杓因此重擊檢驗台及地板，繼因呼吸功能嚴重受阻而呈現意識喪失、臉色脹紅及發紫、兩眼翻白、下肢抽搐、全身癱軟等瀕臨窒息死亡狀態；

適在檢驗科夜間收受檢體窗口外之温○隆、劉○忠、鄒○勳、陳○如因發覺異常而進入辦公室內，當場目擊張立楷上揭加害甲女生命行為，温○隆、劉○忠、鄒○勳立刻出言喝止及上前制止張立楷，陳○如則奔往急診室求援；

詎張立楷至此仍不罷手，持續雙手緊掐已陷入昏迷之甲女頸部，並稱：要給她死等語，直至温○隆持警棍敲擊張立楷背部與劉○忠、鄒○勳合作奮力拉開張立楷雙手，復將張立楷制伏在地，甲女方倖免於窒息死亡，但仍受有頭部明顯外傷（血腫）、頸部明顯抓痕之傷害。

嗣經員警據報前往處理，並扣得張立楷所有掉落現場之眼鏡1副、鑰匙1支而查獲。

三、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項及第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告張立楷對告訴人即被害人甲女所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別告訴人甲女身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於告訴人甲女之姓名以前揭代號稱之；

又對於社工以代號02091號稱之，均合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠、本件被告張立楷之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查證人即告訴人甲女、證人劉○忠、鄒○勳、陳○如、温○隆、林○如、廖○蓮分別於警詢、偵查中之證述，及證人羅○程、證人即社工代號02091 號分別於偵訊時之證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院準備程序中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；

而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦均無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

㈢、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠、事實欄一部分：上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告張立楷於偵查中、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第155頁背面、第270頁、本院卷㈠第190頁背面、卷㈡第28頁背面），而被告於104年10月6日下午2時20分許，在新竹縣政府警察局竹東分局偵查隊親採封緘之尿液（檢體編號：Z000000000000號），經送台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有採尿室毒品人口到場採尿名冊、台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月20日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000號，報告編號：UU/2015/A0000000號）各1份存卷為憑（見偵卷第158頁＝毒偵卷第9頁、偵卷第157頁＝毒偵卷第10頁），足見被告自白內容確與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行洵堪認定。

又被告前於102年9月間，因施用第二級毒品案件，經本院以103年度毒聲字第52號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於103年10月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第70號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是以被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法追訴處罰。

㈡、事實欄二部分：訊據被告張立楷固坦承於上揭時、地違反意願欲以其生殖器進入甲女之生殖器內及有以雙手合握掐住甲女頸部之行為，惟矢口否認有何強制性交既遂及殺人未遂之犯行，辯稱略以：當時其生殖器並未插入甲女之生殖器內，也沒有射精，且其掐甲女頸部時並無殺害犯意，只是要傷害甲女云云，而辯護人則以：衛生福利部桃園療養院雖鑑定被告並未因其心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，然被告於本案發生前數月曾試圖自殺，被家人送至醫院治療約2個月，據醫院之記錄顯示，被告住院期間已未再施用毒品，但仍持續有妄聽及胡言亂語之情形，於104年6月16日出院時被告並未痊癒，於104年10月5日即發生本案，請考量被告行為時腦傷及藥物濫用等因素，導致被告之辨識能力低於常人，請予以從輕量刑等語替被告辯護。

經查：１、觀之證人即告訴人甲女於警詢及偵查中證稱：被告是一手掐住我的脖子，一手把他的生殖器要塞入到我的生殖器，我有感覺我的陰道被撐開，他的生殖器已經有部分進入到我的生殖器內，感覺他生殖器的龜頭已進入我的陰道，這時心電圖室的鈴又響了，他就楞一下，手的力道就放鬆了，我就趁機大喊「阿姨」，我一喊完，被告就更用力的掐住我的頸部，被告這時開口說「你相不相信我叫某某某」，我的頭又撞地一下，我感覺到有人進來了，這時我不能呼吸失去了意識，後來我自己醒來時就看到大家在合力制伏他等語（見偵卷第16、196頁），且被告亦曾於警詢中供稱：其先以雙手掐住甲女的脖子將她壓制在地上，然後再以左手將被害人的外褲內褲一起脫掉，再將其性器官插入甲女性器官內，其龜頭及陰莖都已插入甲女陰道內等語（見偵卷第11頁），況參以甲女外陰部經萃取ＤＮＡ檢測，以人類ＤＮＡ及男性Ｙ染色體ＤＮＡ定量結果應為男女ＤＮＡ混合，女性ＤＮＡ含量比例偏高，而該男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或其具同父系血緣關係之人；

另甲女脖子主要型別及所著衣服上之精液斑跡檢出同一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與被告ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可參（見偵卷第202至207頁），核與甲女上開所述大致相符，從而，甲女所述被告生殖器前端已進入其生殖器等情應可採信，被告上開所辯顯為推諉之詞，不足採信。

２、按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決可資參照；

又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件。

查人體頸部有攸關生命之重要動脈、呼吸道、頸椎通過，且構造甚為脆弱，倘受外力強行勒掐，短時間內即甚易造成窒息而死之結果，此乃一般人均有之生活常識。

觀之證人鄒○勳於警詢及偵查中證稱：我們發現甲女已呈昏迷狀態，被告還赤裸下半身壓住也是赤裸下半身的甲女，被告以雙手掐住甲女的脖子，似乎還在性侵中，我們已看見甲女臉色翻紫，眼珠翻白直視快缺氧陷入昏迷，全身癱軟沒有反抗意識，我們3人見狀立即制伏被告等語（見偵卷第22至23、96頁）；

證人劉○忠於警詢及偵查中證稱：被告下半身裸露壓在同是下半身裸露的甲女身上，雙手掐住甲女的頸部，被害人臉部已缺氧脹紅發紫全身癱軟呈現意識模糊狀態，這時我們要上前制伏被告時被告對我們說「我是誰派來的你知道嗎？你們要做什麼，我要給她死」，就持續以雙手掐住甲女頸部，被告手非常用力掐甲女頸部，我用盡全力才扳開，在我扳手指的過程，我有聽被告說了2至3次我要給她死，且我們要制止他，他也不願鬆開等語（見偵卷第67、103頁）；

證人温○隆於警詢及偵查中證稱：我拿警棍對被告說放開甲女，這時被告還是不鬆手繼續掐住甲女頸部，並把甲女拖到地上去壓在甲女身上繼續掐住甲女，我怕甲女被掐死就上前用手要扳開被告的手，但被告還是死命的掐住甲女的頸部，被告掐甲女的力量很大，好像是要她死的樣子，這時我就用警棍打被告的背部，被告才鬆手等語（見偵卷第72、111頁）；

證人陳○如於偵查中證稱：因為我看到甲女的腳只稍微的抽動，不像是一般人在掙扎時，大力踢或扭動的狀態，所以我覺得被害人當時生命狀態已經受到威脅，如果我們再晚1至2分鐘進去，被害人可能就已經斷氣了等語（見偵卷第91頁），核與告訴人甲女於警詢及偵查中證稱：被告是一手掐住我的脖子，一手把他的生殖器要塞入到我的生殖器，我有感覺我的陰道被撐開，他的生殖器已經有部分進入到我的生殖器內，感覺他生殖器的龜頭已進入我的陰道，這時心電圖室的鈴又響了，他就楞一下，手的力道就放鬆了，我就趁機大喊「阿姨」，我一喊完，被告就更用力的掐住我的頸部，被告這時開口說「你相不相信我叫某某某」，我的頭又撞地一下，我感覺到有人進來了，這時我不能呼吸失去了意識，後來我自己醒來時就看到大家在合力制伏他等語（見偵卷第16、196頁）大致相符，況佐以被告亦於偵查中供稱：當時甲女在叫的時候其有1個想法，其想把甲女弄死掉，其因為有這樣的想法，才緊掐甲女頸部不放，且在救援人員要求其放手的時候仍然不放手等語（見偵卷第155頁），此外，甲女因此前後頸部受有抓痕、掐痕多處等傷勢，此有臺大竹東分院驗傷診斷書1份及甲女驗傷照片3張在卷可參（見偵卷後附彌封袋），足見被告將其雙手合握甲女脆弱之頸部，並將其身軀置於甲女上方，再將全身重量加諸手掌之方式，緊掐甲女頸部，致甲女呼吸功能嚴重受阻而呈現意識喪失、臉色脹紅及發紫、兩眼翻白、下肢抽搐、全身癱軟等瀕臨窒息死亡狀態，主觀上顯有致甲女於死之確定故意，實甚明確。

是以，被告上開所辯，顯為卸責之詞，無足採信。

３、綜上，被告對甲女為強制性交行為既遂及有殺害甲女之確定故意惟未得逞之犯行，事證明確，堪已認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告張立楷就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

㈡、次按刑法上之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照）；

又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

則被告於事實欄二所示時、地，抓告訴人甲女胸部，復以其生殖器摩擦告訴人甲女生殖器之行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛；

再被告以其生殖器前端進入告訴人甲女生殖器內之行為，係屬刑法第10條第5項所規定之性交。

又按，刑法第221條第1項強制性交罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。

所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；

所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言（最高法院95年度台上字第1864號判決要旨參照）。

經查，被告於事實欄二所載時、地對告訴人甲女為性交行為之過程，經告訴人甲女以放聲尖叫、扳動手指、扭動身軀、扭轉其陰囊、開口呼救、起身逃跑、猛抓其背部等方式不斷推拒抵抗，惟因被告力氣較大，且以一手摀住告訴人甲女口腔，阻止告訴人對外求援，復將告訴人甲女壓制在地，並以單手緊掐告訴人甲女之頸部後，以其生殖器摩擦告訴人甲女之生殖器，嗣告訴人甲女漸因呼吸不能而無力抵拒，再以其生殖器前端進入告訴人甲女生殖器內，依上開說明，被告行為已該當於對告訴人甲女以強暴之方法而為性交，灼然甚明。

是核被告就此部分所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

再被告以強制性交之犯意對告訴人甲女實施性侵害，其先以手抓告訴人甲女胸部，復以其生殖器摩擦告訴人甲女生殖器等強制猥褻行為，繼而再為強制性交，其強制猥褻行為係強制性交之前置階段行為，應為強制性交行為所吸收，無從割裂為2罪分別評價。

又被告於強制性交過程撕毀告訴人甲女內褲、緊掐告訴人甲女頸部及令告訴人甲女頭部撞擊受傷之舉止，因屬強制性交之強暴行為當然結果，不另論罪。

㈢、再被告於事實欄二所示時、地另起意殺害告訴人甲女，而將其雙手合握告訴人甲女之頸部，並將其身軀置於告訴人甲女上方，再將全身重量加諸手掌之方式，緊掐告訴人甲女頸部，致告訴人甲女呼吸功能嚴重受阻而呈現意識喪失、臉色脹紅及發紫、兩眼翻白、下肢抽搐、全身癱軟等瀕臨窒息死亡狀態，幸經證人劉○忠、鄒○勳、温○隆及時救援方倖免於死亡，核被告就此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告已著手於殺人犯罪行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕之。

㈣、被告所犯前開施用第二級毒品、強制性交及殺人未遂共3 罪，犯意各別，行為有異，應予分別論罪，且就強制性交及殺人未遂犯行部分併合處罰之。

㈤、辯護人雖為被告利益辯護稱：被告於案發前，因精神狀況不佳住院治療2 個月，甫出院未久即發生本案，故其行為當時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形等語。

然查，關於被告於本件行為時之精神狀態，本院依職權囑託衛生福利部桃園療養院進行鑑定，該院綜合被告個人之幼年發展、教育、工作及疾病史，暨家族及社會史，並依對於被告之理學檢查、實驗室檢查、心理鑑衡等節實施鑑定，對於被告之臨床診斷為「應為安非他命濫用者，且符合『反社會人格症』，並無思覺失調症、雙極型情感性精神病等重大精神疾病」，鑑定結論則為：「張員（即被告）於本案發生時，並未因其心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」等情，有衛生福利部桃園療養院105年6月29日桃療司法字第1055001085號函暨檢附精神鑑定報告書1 份附卷可考（見本院卷㈠第237至245頁背面），且該鑑定結果亦未論及被告於行為時有因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，而本院審酌該療養院所出具鑑定報告書之上開認定，係基於被告之個案史及鑑定當日之測驗而為，論理過程尚無瑕疵可指，應為可採。

是辯護人所為前揭辯護，尚難憑採。

㈥、又被告前於96年5月間因放火案件，經本院少年法庭於97年2月27日，以97年度少訴字第1號判決判處有期徒刑2年8月，並宣告緩刑5年，緩刑期間內付保護管束，於97年3月31日確定，嗣前揭緩刑於100年1月3日，經本院以99年度撤緩字第151號裁定撤銷，並於100年2月1日確定，經入監執行至102年6月25日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於102年12月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中被告所犯法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。

再被告所犯殺人未遂罪同時有刑之加重、減輕，爰依法先加後減之。

㈦、爰審酌被告前因施用第二級毒品業經觀察、勒戒，猶不知警惕、悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，且為滿足一己之私慾，擅闖醫院禁止民眾進入之區域，漠視他人之性自主決定權及身體控制權，無視於告訴人甲女之奮力抵抗，以強暴方式對告訴人甲女為強制性交行為，甚而基於殺人之故意著手為殺害告訴人甲女之犯行，此部分雖幸未能得逞，然其上述所為不僅造成告訴人甲女心理上難以磨滅之陰影，且危害告訴人甲女之身心健全發展，嚴重破壞甲女家庭生活，已對告訴人日後之人際關係造成影響，應予嚴厲譴責，兼衡被告於犯後僅坦承施用第二級毒品犯行，對於強制性交、殺人未遂等犯行則矯詞否認，另考量被告前有至工地擔任雜工之工作經歷，智識程度為高中肄業，甲基安非他命濫用、具有反社會人格症暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，及就強制性交及殺人未遂犯行合併定其應執行之刑。

另按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

此為102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效之刑法第50條定有明文。

故本件被告所犯前揭施用第二級毒品罪與強制性交、殺人未遂等犯行間，依刑法第50條第1項但書規定，不合併定其應執行刑。

而依修正後刑法第50條第1項但書規定，上開施用第二級毒品罪原則上雖不得與強制性交罪及殺人未遂罪等2罪併合處罰，惟被告於判決確定後，仍得依同條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，併此說明。

㈧、另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。

查被告無視告訴人甲女以放聲尖叫、扳動手指、扭動身軀、扭轉其陰囊、開口呼救、起身逃跑、猛抓其背部等方式不斷推拒抵抗，猶以一手摀住告訴人甲女口腔，阻止告訴人對外求援，復將告訴人甲女壓制在地，並以單手緊掐告訴人甲女之頸部後，以其生殖器摩擦告訴人甲女之生殖器，嗣告訴人甲女漸因呼吸不能而無力抵拒，再以其生殖器前端進入告訴人甲女生殖器內；

又另起意殺害告訴人甲女，而將其雙手合握告訴人甲女之頸部，並將其身軀置於告訴人甲女上方，再將全身重量加諸手掌之方式，緊掐告訴人甲女頸部，致告訴人甲女呼吸功能嚴重受阻而呈現意識喪失、臉色脹紅及發紫、兩眼翻白、下肢抽搐、全身癱軟等瀕臨窒息死亡狀態，實難認被告有何顯可憫恕之處，亦無情輕法重之憾。

三、不為沒收之諭知：至扣案之眼鏡1副、鑰匙1支，雖均屬被告所有，業經其供承在卷（見本院卷㈡第22頁背面），然與本案上開犯行均無涉，非供犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第221條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第50條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長 法 官 賴淑敏
法 官 郭哲宏
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 彭筠凱
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑。