臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,原訴,13,20160819,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度原訴字第13號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 余晨愷
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會姜至軒律師
財團法人法律扶助基金會胡宗典律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11097號），本院判決如下：

主 文

余晨愷犯非法持有改造手槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號一一○二○六八○九九號），沒收。

事 實

一、余晨愷明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國104 年9 月、10月間，分別自綽號「天保」、「葡萄」之真實姓名年籍不詳之成年男子處取得槍管、子彈、槍身，嗣於104 年10月30日凌晨2 時許為警查獲前之某時，在新竹市東城旅館內，將槍管、槍身組裝成具有殺傷力之手槍而非法持有之，並隨身攜帶改造子彈4 顆。

嗣余晨愷於104 年10月30日凌晨2 時許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，搭載友人林子興行經位在新竹縣○○鎮○○道0 號高速公路北向90公里處時，因行車速度過快為警攔檢而發現余晨愷係通緝犯，在余晨愷之隨身背包內扣得子彈4 顆（均經試射，其中3 顆具有殺傷力），經實施附帶搜索，在上開租賃小客車副駕駛座下方扣得上開具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），始知上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本件認定事實所引用之人證，被告及其辯護人在本院準備程序中，除就證人吳聰智偵查中證述爭執無證據能力外，對於其餘證據之證據能力均不爭執（本院卷第35、143 頁），且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌此部分證人於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。

又本案認定事實所引用之文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

二、次按，關於證人吳聰智偵查中證述部分，刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人吳聰智於檢察官偵查時具結所為之證述，辯護人並未釋明檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。

又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

然為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決參照）。

本案證人吳聰智業經本院傳喚到庭具結而為證述，並經被告及其辯護人為反對詰問，參照前揭說明，其在偵查中以證人身分所為之證述已屬完足調查之證據，自有證據能力，而得作為本院判斷之依據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由：訊據被告就上揭事實於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第38-39 頁、第67頁反面、第81-82 頁，本院卷第34、148 頁），核與證人即同車友人林子興於警詢之證述、證人即查獲警員吳聰智於偵查中及本院審理時結證、證人即查獲警員陳伶於偵查中證述本案槍彈查獲過程大致相符（偵卷第33-34 頁、第71頁正反面、本院卷第87-93 頁），並有國道公路警察局第六公路警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可考（偵卷第9-10、12 -13頁），復有改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈4 顆扣案可佐。

上開扣案之改造手槍1 枝及子彈4 顆經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，其中改造手槍1枝認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

另扣案之子彈4 顆、鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，其中3 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年11月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年5 月26日刑鑑字第1050046211號函各1 份在卷可參（偵卷第49頁正反面、本院卷第68頁），堪認該改造手槍1 枝及子彈3 顆具有殺傷力甚明。

是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告所為非法持有改造手槍1 枝及子彈3 顆之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告以一持有行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有改造手槍罪論處。

㈡被告辯稱及辯護人為其辯護略以：被告係主動向證人吳聰智坦承持有改造手槍且放置在所駕駛小客車之副駕駛座下方，符合自首規定等語（本院卷第34頁）。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

再所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言，（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

經查，證人吳聰智於偵查中具結證述：我是從被告掉落地下的背包裡先找到子彈，我問被告為何身上帶著子彈，又問他有沒有手槍，他說沒有，於是我實施附帶搜索，在右前副駕駛座座位下發現1 枝手槍，當下我就請另名員警陳伶拿出DV來拍，然後再做扣押的動作，當下被告就承認槍是他的，彈匣是跟槍裝在一起，子彈是在被告包包裡發現，我之所以會找到槍，並不是被告跟我說槍放在哪裏等語（偵卷第71頁反面）；

於本院審理時結證稱：104 年10月30日凌晨2 時許，我與陳伶在國道3 號高速公路北向90公里處巡邏，被告駕駛車輛上交流道後速度過快，於是實施攔查，發現被告為通緝犯後就先逮捕上銬，被告下車當時很緊張，包包掉在地上，我問清包包是被告所有的，就查到包包內有子彈4 顆，於是便問被告有無改造槍枝，被告說沒有，後來我實施附帶搜索就在副駕駛座底下查到改造手槍1 枝，我先發現副駕駛座底下有把槍，就請同事陳伶開始錄DV，以確認槍枝放置位置，案件移送時檢送查證光碟內容，則是事後為了採證才錄製，被告當天還蠻配合的，當時我問槍枝是誰的，被告還有承認是他的等語（本院卷第86-93 頁）。

觀之證人吳聰智關於槍枝查獲過程歷次證述內容大致相符，尚堪採信。

參以證人吳聰智、陳伶隸屬第六公路警察大隊刑事組竹林分隊，以2 人為一組，於104年10月30日凌晨2 時許在國道3 號高速公路北向90公里處，當時係在執行交通巡邏、重守勤務，而一般性盤查初始並不會錄音錄影，況被告及證人林子興遭攔查時，並無抵抗，且被告依證人吳聰智指示下車，證人林子興則持續坐在副駕駛座位上，嗣亦依證人吳聰智指示下車，是負責警戒之證人陳伶當場未予錄影蒐證，自與常情並無明顯相悖。

又證人隸屬交通單位，無刑案積分評比問題，主動查獲槍枝抑或因被告自首而查獲槍枝，兩者均與交通單位積分無關，況依證人吳聰智證述，被告當天頗為配合，可見被告與員警之間無何衝突，益證證人吳聰智並無故為不利於被告之證言，反致自身罹於偽證罪責之必要，是證人陳伶於偵查中證述、證人吳聰智於偵查中及本院審理時結證稱本件改造手槍查獲過程，係員警先在被告所有隨身背包內發現子彈4 顆，有確切之根據得為合理之可疑被告同時持有改造手槍，並在附帶搜索過程中發現被告非法持有改造手槍1 枝後，被告始坦認犯行，然後錄製採證光碟之過程，應屬可信。

基上，被告自白前，有偵查犯罪職權之公務員即已發覺前開犯罪存在，是被告不符合自首要件，被告上開關於自首之抗辯，尚不可採。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有上開具殺傷力手槍1 枝及子彈3 顆，持有槍彈之動機在於防衛仇家，對於社會治安確有潛在威脅，且槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，其行為實屬不可取。

惟考量被告於證人吳聰智查獲改造手槍1 枝後旋即坦白承認其為持有人之犯後態度，且其持有上開槍彈後，未持以從事其他不法行為，而未造成實害，兼衡被告前有毒品前科之素行、高中肄業之智識程度，職業為工，勉持之家庭經濟狀況（偵卷第6 頁），暨其持有上開槍彈時間未長等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈣至被告及辯護人聲請傳訊證人林子興部分，經查證人林子興於警詢時證述：警方於今日（104 年10月30日）在國三號竹林交流道北向攔查我所乘坐車輛，我當時在右前座睡覺，不知因何遭警攔查，警方攔查我們車時，被告余晨愷突然叫我起來，並且從他背包內拿出黑色的物品給我叫我藏在我的座椅下，警方查獲被告余晨愷及我遭通緝後，於附帶搜索時，起初我不知在被告余晨愷背包內查獲什麼東西，後警方告知我在被告余晨愷所有之背包內查獲改造子彈4 顆，後又於我座位下方查獲改造槍枝1 枝（內含改造彈匣1 個），我不知道當時查獲之槍枝狀態為何，也不知道被告余晨愷身上有攜帶槍枝等語（偵卷第33頁反面-34 頁）。

本院觀之證人林子興上開證述，可見其原本在副駕駛座上睡覺，被告突然將之喚醒並要求其藏放1 個黑色物品，旋即遭到攔查，對查獲何物並不知悉，係經警方告知始知被告持有槍彈之情，堪認證人林子興對於本件槍彈查獲過程並不清楚，而無從證明查獲過程中被告有無或何時為自首之意思表示。

參以證人林子興經本院2 次合法傳喚仍未到庭，此有桃園市政府警察局桃園分局105 年7 月10日桃警分刑字第1050027733號函1 份、送達證書及報到單各2 紙可佐（本院卷第84、118-11 9、140頁），是本案自無再予傳喚之必要，附此敘明。

三、沒收及不予沒收：㈠按被告行為後，104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布之刑法業於105 年7 月1 日施行，本次修法確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第2條修正理由參照），且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，條文雖經修正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之現行刑法相關規定，核先敘明。

㈡經查：1.扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）（本院保管字號：105 年度院黃字第071 號），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

2.另扣案之子彈4 顆（本院保管字號：105 年度院黃字第070號），均經鑑定試射擊發完畢。

其中3 顆因試射而失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力；

另1 顆原本即不具殺傷力，故扣案之子彈4 顆均已非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項、第55條、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 莊仁杰
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 陳麗麗
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。