臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,簡上,83,20161124,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度簡上字第83號
上 訴 人
即 被 告 蕭裕澄
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭105年度竹簡字第154號於中華民國105年7月1日所為之第一審簡易判決（聲請案號：105年度毒偵字第613號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蕭裕澄前於民國102年間因公共危險案件，經本院於103年7月17日以103年度竹交簡字第706號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於104年1月19日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；

又於103年間因施用第二級毒品案件，經本院於103年10月16日以103年度毒聲字第167號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於104年1月13日釋放出所執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1079號為不起訴處分確定。

詎蕭裕澄仍未戒絕毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月27日19時21分為警採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於104年10月27日19時21分許，為警徵得其同意後親採封緘之尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。

本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

二、實體部分：

㈠、訊據被告固坦承有於前揭時、地親自採尿液封緘，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當時感冒有去藥房買成藥服用並吃酵素，且伊為油漆工，油漆時會聞到松香水及甲苯，尿液才成陽性反應等語。

經查：１、被告於 104年10月27日19時21分許，在新竹市警察局第二分局偵查隊所親採封緘之尿液（尿液檢體編號：Z000000000000 號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，復經該公司以氣相層析質譜儀分析法（ GC/MS）檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司 104年11月10日報告編號：UU/2015/A0000000之濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1份在卷可查（見偵查卷第5頁至第6頁）。

２、按「尿液毒品檢驗…若能使用較先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年 9月29日（87）發技(一)字第87074574號函1份附卷為憑，足見上揭台灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；

又「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函1份在卷可按。

是揆諸前揭說明，並佐以被告之尿液檢驗報告及該檢驗結果已可排除偽陽性反應產生之可能，被告確有於104年10月27日19時21分為警採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，應堪以認定。

３、被告雖以前詞置辯，然安非他命類藥物包括甲基安非他命及安非他命，無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經查詢行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含甲基安非他命及安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局（現亦改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年2月16日管檢字第0950001415號附卷足稽；

再酵素為蛋白質，經人體消化代謝後不會產生甲基安非他命及安非他命成分，因此服用上開藥物及酵素後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果，據此研判受檢者（即被告）為施用甲基安非他命所致等情，亦經法務部法醫研究所104年1月13日法醫毒字第10400000430號函釋甚明；

再查，用來作為稀釋油漆之稀釋劑種類有松香水、香蕉水等，其主要作用為油漆之稀釋劑，其主要成分則為甲苯，與第二級毒品甲基安非他命乃由鹽酸麻黃素合成者並不相同，從而，二者尿液代謝物，亦不相同，是被告辯稱當時感冒有去藥房買成藥服用並吃酵素，且伊油漆時會聞到松香水及甲苯，尿液才成陽性反應云云，實係臨訟卸責之詞，不足採信。

４、綜上所述，被告所為置辯，諒屬事後圖卸之詞，委無可採，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行，應依法論罪科刑。

㈡、論罪科刑１、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

。

２、被告前於102年間因公共危險案件，經本院於103年7 月17日以103年度竹交簡字第706號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於104年1月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

３、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前因施用第二級毒品案件，經檢察官給予自新機會而為不起訴處分，竟未悛悔勵行戒治而再次施用第二級毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，猶不知警惕，無視甲基安非他命對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，所為係戕害自身身心健康，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節及所生危害、否認犯行之犯罪後態度，兼衡被告國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法並無違誤，所量刑度亦稱妥適，應予維持。

被告以前開辯詞執以上訴，業經本院認不可採之，所為上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 郭哲宏
法 官 傅伊君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 彭筠凱